尚本观察 四月第二期

一、新法速递

1、公安部4月3日发布《摩托车、电动自行车乘员头盔》国家标准

摘要:该标准扩大适用范围,在原有摩托车头盔的基础上,首次将电动自行车乘员头盔类型和技术要求纳入标准,填补了标准空白,解决了无标可依的问题。细化了产品规格,结合中国人的头部形状特征,将头盔尺寸规格由3类增加至5类,兼顾了儿童和成人的佩戴要求,在头盔形状上提出了全盔、3/4半盔、1/2半盔等三种类型。

2、国家药监局网站公布《关于发布<化妆品网络经营监督管理办法>的公告》

摘要:《办法》共五章三十五条,适用于在中国境内从事化妆品网络经营、提供化妆品电子商务平台服务及其监督管理,不适用于从事跨境电子商务零售进口化妆品的活动。《办法》要求化妆品电商平台经营者建立实名登记、日常检查、违法行为制止及报告、投诉举报处理等化妆品质量安全管理制度,应当设置化妆品质量安全管理机构或配备质量安全管理人员,应当要求入驻平台的经营者提交真实信息并建立档案,建立日常检查制度;要求经营者建立进货查验记录制度,披露化妆品信息,并配合平台开展检查。

3、司法部网站公布《关于印发<司法鉴定机构内部复核工作规定(试行)>的通知》

摘要:《规定》共十二条,明确司法鉴定机构内部复核一般包括确定复核人、复核鉴定程序、复核鉴定意见、形成复核意见等工作流程;司法鉴定人完成鉴定后,司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核。对鉴定意见的复核主要包括技术标准、技术规范和技术方法的遵守和采用是否符合要求,鉴定过程的描述是否全面、准确,是否载明人员、时间、地点、内容,鉴定材料及其选取和使用等情况等六项内容。多名复核人参加复核工作时,根据多数复核人的意见形成最终复核意见,有异议的应当注明。

4、生态环境部网站公布《关于开展环境服务业财务统计调查工作的通知》

摘要:《通知》明确,《环境服务业财务统计调查制度》有效期至2026年2月,有效期内各年度环境服务业财务统计调查均执行该制度。《通知》要求各地将环境服务业财务统计调查工作纳入年度工作计划,在准备阶段把住名录关,在启动阶段把住人员关,在实施阶段把住出口关,在上报阶段把住审核关,于当年1月启动统计调查工作,于7月10日前将年度统计调查数据汇总表和年度统计工作总结报送生态环境部。

二、行业动态

1自然资源部网站公布《关于协同做好不动产“带押过户”便民利企服务的通知》

《通知》明确,自然资源部和银保监会决定深化不动产登记和金融便民利企合作,协同做好不动产“带押过户”,降低制度性交易成本。《通知》明确,“带押过户”主要适用于在银行业金融机构存在未结清的按揭贷款,且按揭贷款当前无逾期,列举了新旧抵押权组合模式等三种不同模式,提出各地要结合实际确定适宜的办理模式,并强调要通过预告登记制度,防止“一房二卖”,防范抵押权悬空等风险。

2应急管理部网站公布《关于印发<安全生产国家标准制修订统筹协调工作细则>的通知》

《工作细则》明确,安全生产国家标准制修订统筹协调工作的主要任务是:(一)加强国家标准项目协调。统筹安全生产强制性国家标准项目,对跨部门跨领域、存在重大分歧的安全生产国家标准进行协调。(二)加强标准化技术组织建设协调。对涉及跨部门跨领域且存在重大分歧的安全生产领域标准化技术组织建设进行协调。《工作细则》一并对标准制修订、标准化技术组织建设两方面工作的程序和要求予以明确。

三、实务观点

对于必须进行招投标的工程,阴阳合同的签署时间对于合同效力有何影响?

必须进行招标的工程是指《中华人民共和国招标投标法》第三条约定的工程建设项目,主要包括:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

强制招投标工程中,阴合同签署时间早于阳合同时,法院一般认定阴阳合同均无效。在招投标未进行之前已经签署阴合同,招标方与施工方明显是在事前已经达成一致,在后进行的招标及签署并备案的阳合同只是双方为了完成法定程序而进行的“形式招标”,无论招投标结果如何,之前签署阴合同的施工方必然中标,该情形属于串通围标或中标前实质性谈判。

强制招投标工程中,阳合同先签、阴合同后签时,需要区分具体情形:若阴合同对阳合同构成了实质性变更(主要包括工程质量、工程期限和工程价款等),则阴合同无效,阳合同有效,工程价款按照阳合同规定进行结算;若阴合同对阳合同没有构成实质性变更,则阴阳合同均有效,阴合同应被认定为对阳合同合理性的变更及补充,工程价款按双方当事人最后约定的规则来结算。

四、经典案例

承包人尚未开具发票,不作为欠付工程款的支付条件

合肥建工集团有限公司、淮北市国购商业运营管理有限公司建设工程施工合同纠纷

【基本案情】

上诉人(原审原告):合肥建工集团有限公司。住所地:安徽省合肥市高新区香樟大道**网讯大厦。

法定代表人:刘国福,该公司董事长。

上诉人(原审被告):淮北市国购商业运营管理有限公司。住。住所地:安徽省淮北市相山区桓谭路**

法定代表人:郑智喜,该公司董事长。

上诉人合肥建工集团有限公司(以下简称合肥建工)与上诉人淮北市国购商业运营管理有限公司(以下简称淮北国购)建设工程施工合同纠纷一案,均不服安徽省高级人民法院(2019)皖民初5号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人合肥建工的委托诉讼代理人张宁庆、汪娟,上诉人淮北国购的委托诉讼代理人李明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

合肥建工上诉请求:一、撤销原审判决第二项中对违约金的判决,改判淮北国购承担违约金11823921.94元(自2016年11月17日至2019年5月15日),此后的违约金按月利率2%计算至款清之日止。二、判决合肥建工支付的财产保全保险保费由淮北国购承担。三、本案一审、二审案件受理费由淮北国购负担。主要事实和理由:一、原审判决关于消防工程违约金的计算标准错误。案涉《消防工程施工合同》约定,按欠款总额每日1‰的标准计付逾期付款违约金,该约定是双方真实意思表示,后合肥建工自愿将违约金标准调低为月利率2%,该计算标准不足以弥补合肥建工融资及占用资金和财务费用成本,且合肥建工的主张也没有违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于借贷利率不得超过24%的规定,应得到支持,原审法院认为月利率2%的标准仍然过高,并调低至同期贷款利率2倍判决,既不能弥补合肥建工的损失,也不符合客观事实,应予纠正。二、原审判决计算违约金时间节点错误。案涉《消防工程施工合同》第二十条(3)约定:“决算审计后一个月内付至工程决算总价款的95%(自乙方提交竣工结算资料起三个月内完成本合同工程审计)”。合肥建工向淮北国购提交竣工结算资料的时间是2016年12月5日,但淮北国购一直拖延至2018年9月3日才审核结束,故淮北国购应承担自2017年3月5日起逾期付款的违约金。三、原审判决关于保险费承担的认定错误。淮北国购经营状态出现恶化,合肥建工为使本案判决能得以顺利执行,向法院申请财产保全,并支付保险费,保险费是合理及必要支出,亦是淮北国购拖欠工程款给合肥建工造成的损失,应由淮北国购负担。

淮北国购答辩称:一、从性质上说逾期付款违约金是为了弥补因逾期付款给合肥建工造成的损失,正常情况下是其资金回款后的利息,而违约金的性质是用来补偿其遭受的损失而非获利。合肥建工未提交证据证明其融资及财务费用成本,因此按照银行同期贷款利率足以弥补其利息损失,且原审判决已经按照银行同期贷款利率的两倍来计算逾期付款违约金。二、关于违约金支付起算点的问题。案涉消防工程的竣工结算时间是2018年9月3日,依据案涉合同约定,决算审计后一个月内支付至工程决算总价款的95%,也就是说应当是在2018年10月3日淮北国购才需要支付总价款的95%。而合肥建工提交的资料签收单并没有加盖淮北国购的公章,且签收人处的签字潦草,无法辨认。三、合肥建工主张的财产保全保险费不属于法定的诉讼费用,不属于必然发生的费用损失且原审判决的违约金已对其损失进行了弥补,合肥建工再主张财产保全保险费缺乏依据。

淮北国购上诉请求:一、撤销原审判决第一项、第二项,依法改判(改判金额为1435100.36元)。二、本案一审、二审诉讼费用由合肥建工负担。主要事实和理由:一、原审法院未将8000万元保理款认定为淮北国购已支付的工程款,认定事实错误。淮北国购、合肥建工与案外人远东租赁公司于2015年签订了《有追索权保理合同》,约定合肥建工将其依据案涉项目合同对淮北国购合法享有的8000万应收账款转让给远东租赁公司,远东租赁公司同意受让该应收账款,淮北国购依据该保理合同直接向远东租赁公司清偿应收账款。即该8000万元从性质上来说已经不再是工程款,而是淮北国购对案外人远东租赁公司所负债务。且淮北国购按照该保理合同约定,已向远东国际租赁公司偿还本息共计73572630元。二、原审认定开具发票仅是合肥建工的附随义务,属于适用法律错误。案涉合同明确约定合肥建工在淮北国购支付工程款时应开具同等金额的税务发票。即双方明确约定应同时履行支付工程款及开具等额税务发票的义务。但合肥建工未开具全部工程款发票,淮北国购享有同时履行抗辩权,对于未开具发票的工程款部分有权拒绝支付且不应承担利息。三、原审认定淮北国购代合肥建工支付的1435100.36元费用不应计入淮北国购已付工程款错误。案涉合同明确约定,合肥建工应当对施工现场的垃圾清理、人员安全、工程质量等负责。因合肥建工未能完全履行前述义务,淮北国购代为支付了部分垃圾清理费、维修费及人员受伤赔偿费用等,且提交证据予以证明。不能仅因合肥建工对此不予认可,就认定该部分费用不属于淮北国购已付工程款。

合肥建工答辩称:一、合肥建工与淮北国购长期合作,多次通过在建工程办理保理业务,8000万元的保理款是其中之一。根据淮北国购在原审中提交的2.3亿元资金分配表可以证明案涉工程保理的8000万元未完全用于案涉工程。合肥建工提供的淮北国购广场项目甲方付款明细对账单明确载明8000万元保理款,实际用于案涉公司工程的仅2300万元,该明细对账单有双方的签字,并有淮北国购的财务印章。原审对此事实的认定正确。二、由于淮北国购长期拖欠工程款,不断违约导致合肥建工开具的发票无法兑现,为此合肥建工提出在淮北国购实际付款时提交发票并不违反双方的约定,原审法院认定开具发票是付款的附随义务正确。三、关于淮北国购代付1435100.36万元费用应从工程款中扣除的主张,原审认定事实和法律适用正确。首先,因打架支付的赔偿款与本案并非同一法律关系,淮北国购未提交相应的证据证明该笔费用与本案存在因果关系。其次,合肥建工在一审法院开庭时已经提交了支付的垃圾清理费用,淮北国购所述的垃圾清理费用,并不能证明是用于案涉工程且应由合肥建工承担。再次,关于维修费、垫付费和漏水费用,淮北国购从未通知合肥建工,亦不能证明是用于案涉工程且应由合肥建工承担。故淮北国购的上诉理由不能成立,应予驳回。

一审认为

原审法院认为,综合双方举证、质证和诉辩意见,本案的争议焦点为:一、淮北国购欠付土建工程款及利息是多少;二、淮北国购欠付的消防工程款及违约金是多少;三、淮北国购应支付的土建工程进度款利息是多少;四、合肥建工对案涉工程是否享有建设工程优先受偿权。

一、关于淮北国购欠付土建工程款及利息问题。关于案涉土建工程欠款问题。双方一致确认,合肥建工施工的案涉淮北国购广场A区、B区的土建工程造价为1299573629元,淮北国购称其已付土建部分工程款941177913.36元(直接支付工程款935356100元、代付抵扣款项5821813.36元),合肥建工对淮北国购直接支付的工程款935356100元无异议,但对淮北国购举证的《抵扣项目明细》载明的共计5821813.36元费用中的1435100.36元不予认可,该1435100.36元分别为:第4项(2015年3月26日代垫打人费用10300元)、第5项(2015年6月18日垃圾清理费30万元)、第6项(2015年7月22日垃圾清理费3万元)、第7项(2015年7月22日垃圾清理费5万元)、第9项(2015年7月28日维修费8000元)、第10项(2015年8月3日维修费27725元)、第11项(2015年8月4日垃圾清理费19500元)、第12项(2015年8月28日保洁费1万元)、第13项(2015年10月10日垃圾清理费181720元)、第14项(2015年10月29日垃圾清理费78020元)、第15项(2015年11月27日维修费10304元)、第17项(2016年2月4日垃圾清理费72090元)、第18项(2016年11月22日代付款10万元)、第20项(2017年4月1日维修费35000元)、第21项(2017年4月13日维修费4900元)、第23项(2017年1月25日垃圾费467280元)、第24项(2017年1月25日垃圾清理费20531.36元)、第25项(2019年3月19日房屋漏水导致赔付汉庭酒店费用9730元)。经审查,原审法院认为合肥建工不予认可的1435100.36元均不应计入淮北国购已付工程款,具体分析如下:1、第4项代垫打人费用10300元。淮北国购为了证明其代合肥建工支付打人损伤费用10300元,举证了仅为其单方出具的情况说明,该情况说明签字人员未出庭作证,其身份情况及情况说明内容真实性无法核实;即便情况说明内容属实,其所反映事实与本案建设工程施工合同法律关系非同一法律关系,在合肥建工不同意抵扣的情况下,可由淮北国购另行主张解决。故该10300元不应认定为淮北国购已付工程款。2、第5项、第6项、第7项、第11项、第13项、第14项、第17项、第23项、第24项的垃圾清理费(共计1219141.36元),淮北国购举证的银行转账凭证反映出淮北国购向曹明宣支付部分款项的事实,但无法直接反映出案涉工程的关联性,在合肥建工不予认可的情况下,淮北国购要求以其主张的垃圾清理费1219141.36元冲抵应付工程款的主张,依据不足。3、第9项、第10项、第15项、第20项、第21项的维修费(共计85929元)。淮北国购举证的银行转账凭证等证据不足以反映出其诉称的该85929元为案涉工程的维修费,在合肥建工不予认可的情况下,淮北国购要求以该85929元冲抵应付工程款的主张,依据不足。4、第12项保洁费1万元。虽淮北国购举证了其向淮北市雅文物业有限公司支付款项的银行转账凭证,但尚不足以证明应由合肥建工承担其诉称的保洁费1万元。5、第18项替合肥建工支付款项10万元,仅有淮北国购举证的其单方制作的愿意垫付10万元工程款的工作联络单,不足以证明其主张的该10万元应抵扣工程款。6、第25项漏水赔付费用9730元,淮北国购举证的仅为其内部的费用审批表,不足以证明其诉称的该9730元应由合肥建工承担。因此,淮北国购的已付土建部分工程款为939742813元(935356100元+4386713元)。庭审后,淮北国购向该院补充提交了《有追索权保理合同》、银行转账凭证、收据等证据,欲证明合肥建工已将案涉工程的8000万元应收账款转让给远东租赁公司,应从欠付工程款中扣除该8000万元。经查,淮北国购为了证明其于2016年2月3日向合肥建工支付案涉土建工程款2300万元,在证据交换时举证了安徽国购向合肥建工出具的《关于2.3亿工程款分配使用说明函》。该函载明,将远东租赁公司融资支付的8000万元及由合肥华源物业发展有限责任公司代付的15000万元款项(共计2.3亿元)中的2300万元分配至淮北国购作为案涉已付工程款,其余款项分配至安徽国购的其他项目公司作为已付合肥建工相应项目的工程款,合肥建工对此予以认可。结合该函载明的内容及本案已查明事实可反映出安徽国购、淮北国购通过案涉项目向远东租赁公司融资8000万元以支付合肥建工在多地的施工项目工程款的事实,在安徽国购将远东租赁公司融资支付的8000万元及由合肥华源物业发展有限责任公司代付的15000万元款项(共计2.3亿元)中的2300万元分配至淮北国购作为其已付案涉工程款且合肥建工与淮北国购对此予以确认后,淮北国购依据其庭审后提交的《有追索权保理合同》,再行要求该8000万元应从欠付工程款中予以扣除的主张,不能成立,该院不予支持。综上,淮北国购欠付合肥建工的土建工程款数额为359830816元(1299573629元-935356100元-4386713元)。关于欠付土建工程款利息问题。淮北国购称,合肥建工未开具全部土建工程款发票,故淮北国购有权不予支付剩余土建工程款,不应支付欠付工程款利息。该院认为,本案中,合肥建工与淮北国购之间系建设工程施工合同法律关系,淮北国购作为发包人的主要合同义务是支付工程款,合肥建工作为承包人的主要合同义务是交付建设成果,而开具税务发票仅是合肥建工的附随义务。在案涉工程经竣工验收合格后,淮北国购即负有按约支付其尚欠工程款的义务。虽双方在施工合同中约定,淮北国购在支付每笔工程款时,合肥建工应提供同等金额的税务发票,但合肥建工一直未曾作出拒绝履行开具税务发票义务的意思表示,仅在诉讼中抗辩淮北国购应先支付工程欠款,因此,淮北国购以合肥建工尚未开具全部工程款税务发票为由,认为欠付土建工程款支付条件尚未成就的抗辩主张,不能成立,故其应支付欠付工程款及利息。案涉《建设工程施工合同》约定,工程决算审计后付至决算价的95%,余额5%为保修金。案涉双方于2018年8月2日一致确认,案涉土建工程的总造价为1299573629元,故该院对合肥建工要求从2018年8月3日起支付工程造价的95%工程款的主张予以支持,即淮北国购应于2018年8月3日向合肥建工支付案涉土建工程总造价的95%,即1234594947.55元(1299573629元×95%),此时,淮北国购的欠付工程款为294852134.55元(1234594947.55元-939742813元)。双方对质保金的返还期限未予明确约定,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定:“有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”。案涉工程的最后竣工验收合格日期2016年12月1日,淮北国购应于2018年12月1日支付工程造价的100%,即1299573629元(1299573629元×100%),此时,淮北国购欠付的土建部分工程款为359830816元(1299573629元-939742813元)。因双方并未对欠付工程款的利息标准进行约定,故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”,淮北国购应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款计息。因此,淮北国购应支付的欠付土建部分的工程款利息为:从2018年8月3日起,以294852134.55元为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2018年11月30日止;2018年12月1日起,以359830816元为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,计算利息至款清之日止。

二、关于淮北国购欠付的消防工程款及违约金问题。关于消防工程欠付款问题。双方一致确认合肥建工施工的淮北国购广场B区消防工程造价为64891203.26元,对于淮北国购的已付工程款,双方在证据交换及庭审中一致确认为43431921元,其中直接支付35630476元,以房抵款7801445元。故淮北国购欠付的消防工程款数额为21459282.26元(64891203.26元-43431921元)。关于消防工程逾期付款违约金问题。对于消防工程欠付款,淮北国购亦称,合肥建工未开具全部工程款发票,故淮北国购有权不予支付剩余工程款,不应支付逾期付款违约金。该院认为,淮北国购的该抗辩主张亦不能成立,分析理由同土建工程欠付款部分。因此,淮北国购应支付欠付消防工程款及逾期付款违约金。案涉全部消防工程的竣工验收合格时间为2016年11月17日,根据《消防工程施工合同》第二十条的约定,淮北国购应于该日支付该工程暂定总价款的80%,即41712000元[(4500万元+714万元)×80%];淮北国购应于决算审计后一个月内付至工程决算总价款的95%,即应于2018年10月3日支付61646643.10元(64891203.26元×95%);淮北国购应于二年质保期满后一个月内付清全部工程价款,即应于2018年12月17日支付64891203.26元(64891203.26元×100%)。淮北国购截至以下时间节点已累计支付的消防工程款分别为:2016年11月17日31280476元、2016年11月25日31380476元、2017年1月25日32380476元、2017年2月28日32763200元、2017年6月30日35391874元、2018年2月5日35441874元、2018年2月14日36941874元、2018年6月13日37941874元、2018年6月26日42731921元、2018年9月21日42931921元、2018年9月29日43231921元、2019年1月24日43431921元(该日后未再付款)。《消防工程施工合同》约定,按欠付款总额每日1‰的标准计付逾期付款违约金,该约定的违约金计付标准应属过高,合肥建工虽自愿调低为按欠付款月息2%计付逾期付款违约金,仍属过高,结合本案实际情况及淮北国购的违约情形,该院酌定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计付逾期付款违约金。因此,淮北国购应支付的截至2019年1月23日的消防工程的逾期付款违约金为:从2016年11月17日起,以10431524元(41712000元-31280476元)为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算利息至2016年11月24日;从2016年11月25日起,以10331524元(41712000元-31380476元)为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算利息至2017年1月24日;从2017年1月25日起,以9331524元(41712000元-32380476元)为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算利息至2017年2月27日;从2017年2月28日起,以8948800元(41712000元-32763200元)为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算利息付至2017年6月29日;从2017年6月30日起,以6320126元(41712000元-35391874元)为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算利息至2018年2月4日;从2018年2月5日起,以6270126元(41712000元-35441874元)为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算利息至2018年2月13日;从2018年2月14日起,以4770126元(41712000元-36941874元)为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算利息至2018年6月12日;从2018年6月13日起,以3770126元(41712000元-37941874元)为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算利息至2018年6月25日;2018年6月26日,淮北国购应支付的工程款为41712000元,但其截至该日已支付42731921元,故从2018年6月26日至2018年10月2日,淮北国购无需支付工程款利息;从2018年10月3日起,以18414722.1元(61646643.10元-43231921元)为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算利息至2018年12月16日;从2018年12月17日起,以21659282.26元(64891203.26元-43231921元)为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算利息至2019年1月23日。经计算,截至2019年1月23日,淮北国购应支付的消防工程的逾期付款违约金共计为1520113.55元。淮北国购应支付的2019年1月23日后的消防工程的逾期付款违约金为:从2019年1月24日起,以21459282.26元(64891203.26元-43431921元)为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算利息至款清之日止。

三、关于淮北国购应支付的土建工程进度款利息问题。合肥建工依据2011年11月21日的《会议纪要》的约定,主张淮北国购应按月息1%的标准支付2013年1月-10月未支付至每月完成工程量75%的部分的欠付工程进度款利息1318.28万元。淮北国购对应于2013年1月-10月应支付工程进度款未提出异议,但认为其按约付清每月工程进度款,不存在欠付情形,即便应支付欠付工程进度款利息,合肥建工主张按月息1%计付利息亦无依据,计付标准过高。经查,2011年11月21日的《会议纪要》载明,若淮北国购受国家调控影响,商业地产销售状况不佳,造成淮北国购资金紧张,则第二笔月进度款至第九笔月进度款只需支付每月完成工程量的40%,对于40%与75%的差额部分按月息1%计付利息,但未对不满每月完成工程量40%部分的欠付款利息的计付标准进行约定,且最终是否确定性按该约定执行,仍具有或然性。且从2012年双方就案涉土建工程正式签订的七份《建设工程施工合同》对工程进度款的支付的约定内容来看,双方并未最终采纳《会议纪要》的意见。因此,合肥建工要求按月息1%的标准计付2013年1月-10月欠付工程进度款利息,应属依据不足,在《建设工程施工合同》未明确约定欠付工程进度款利息的情况下,应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,按中国人民银行发布的同期贷款利率计付欠付工程进度款利息。双方一致确认2013年1月-10月的每月完成工程量产值分别为:436955500元、0元、66573100元、56786700元、55811400元、52831300元、52865100元、45568500元、33127500元、51703200元。根据案涉《建设工程施工合同》约定,淮北国购应于次月上旬支付上月已完成工程量的75%的工程款。故对于2013年1月-10月的每月75%的工程进度款,淮北国购应于次月10日予以支付,即:2013年2月10日支付2013年1月的工程进度款327716625元(436955500元×75%);2013年2月的工程量为零,无需支付该月的工程进度款;2013年4月10日支付2013年3月的工程进度款49929825元(66573100元×75%);2013年5月10日支付2013年4月的工程进度款42590025元(56786700元×75%);2013年6月10日支付2013年5月的工程进度款41858550元(55811400元×75%);2013年7月10日支付2013年6月的工程进度款39623475元(52831300元×75%);2013年8月10日支付2013年7月的工程进度款39648825元(52865100元×75%);2013年9月10日支付2013年8月的工程款34176375元(45568500元×75%);2013年10月10日支付2013年9月的工程进度款24845625元(33127500元×75%);2013年11月10日支付2013年10月的工程进度款38777400元(51703200元×75%)。经计算,淮北国购应支付2013年1-10月的土建工程进度款利息为3560440.96元。

四、关于合肥建工对案涉工程是否享有建设工程优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。根据《建设工程施工合同》、《消防工程施工合同》的约定,案涉土建、消防工程扣除5%质保金后95%工程款的应付款时间分别为2018年8月3日、2018年10月3日,故合肥建工于2019年1月17日向该院起诉主张案涉建设工程价款优先受偿权,未超过六个月的法定行使期限。因此,在淮北国购欠付的381290098.26元工程款(土建工程款359830816元+消防工程款21459282.26元)的范围内,合肥建工对其施工的淮北国购广场A区、B区工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。此外,合肥建工为申请财产保全提供担保所支付的担保费用不属于法定的诉讼费用的范畴,不属于必然发生的费用损失,合肥建工要求淮北国购承担该费用,缺乏依据,该院不予支持。

一审裁判结果

综上,合肥建工的部分诉讼请求成立,该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条、第二十二条之规定,判决:

一、淮北国购于判决生效之日起三十日内向合肥建工支付土建工程款359830816元及利息(从2018年8月3日起,以294852134.55元为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2018年11月30日;2018年12月1日起,以359830816元为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,计算利息至款清之日止);

二、淮北国购于判决生效之日起三十日内向合肥建工支付消防工程款21459282.26元及违约金(截至2019年1月23日的违约金为1520113.55元;2019年1月23日后的违约金为:从2019年1月24日起,以21459282.26元为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算利息至款清之日止);

三、淮北国购于判决生效之日起三十日内向合肥建工支付土建工程进度款利息3560440.96元;

四、381290098.26元的范围内,合肥建工对其施工的淮北国购广场A区、B区工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;

五、驳回合肥建工的其他诉讼请求。

案件受理费2154590元,由合肥建工负担154590元,由淮北国购负担200万元。财产保全费5000元,由淮北国购负担。

如果未按判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审认为

本院二审对原审查明的事实予以确认。

本院认为,根据当事人的诉辩主张及理由,本案二审的争议焦点为:一、淮北国购已支付的1435100.36元费用应否从欠付工程款中予以扣除;二、原审对案涉消防工程违约金计算标准以及违约金起算时间的认定是否适当;三、合肥建工因申请财产保全而支付的保险保费应如何负担。

一、本院认为,在原审中,双方已经一致确认,合肥建工施工的案涉淮北国购广场A区、B区的土建工程造价为1299573629元,淮北国购称其已付土建部分工程款941177913.36元(直接支付工程款935356100元、代付抵扣款项5821813.36元),合肥建工对淮北国购直接支付的工程款935356100元无异议。现淮北国购仅对原审对其已支付的1435100.36元未认定为已付工程款不服,提起上诉。经本院核实,淮北国购已支付的1435100.36元款项中包含有“代垫打人费10300元、垃圾清理费1219141.36元、维修费85929元、保洁费1万元、替合肥建工支付款项10万元、漏水赔付费9730元。”对此,本院分别评判如下:第一,关于淮北国购主张其支付的垃圾清理费1219141.36元应从欠付工程款中扣除的问题。本院认为,淮北国购为支持其该项主张,提交了银行转账凭证,但经本院审查,该证据仅能证明淮北国购向曹明宣支付部分款项,尚无法直接充分证明该项费用与案涉工程有关,在合肥建工不予认可的情况下,原审对淮北国购要求将垃圾清理费1219141.36元应从欠付工程款中扣除的主张未予支持并无不当。第二,关于淮北国购主张其支付的维修费85929元应从欠付工程款中扣除的问题。本院认为,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据证明”的规定,淮北国购应对其主张承担举证责任。原审中,淮北国购虽提交了转账凭证等证据,但经审查,该证据只能证明确发生过该笔维修费用,无法证明该维修费系案涉工程的维修费,而合肥建工对淮北国购提交的上述证据亦不认可。在此情形下,原审对淮北国购要求以维修费85929元冲抵应付工程款的主张不予支持,亦无不当。第三,关于淮北国购主张其支付保洁费1万元应从欠付工程款中扣除的问题。淮北国购为支持其该项主张提交了向淮北市雅文物业有限公司支付款项的银行转账凭证,但该证据尚不能证明此笔费用应由合肥建工承担,双方之间亦没有该笔费用应从欠付工程款中抵扣的约定,原审对淮北国购以该笔费用冲抵应付工程款的主张未予支持,亦无不当。第四,关于淮北国购主张其替合肥建工支付款项10万元和漏水赔付费用9730元的问题。对此,淮北国购提交了仅有其单方制作的愿意垫付10万元工程款的“工作联络单”和其内部的“费用审批表”,而经本院审查,上述证据系其单方制作,合肥建工亦不认可。所以,淮北国购提交的证据均不足以证明该二笔费用应由合肥建工承担,原审对其该项主张未予支持,亦无不当。第五,关于淮北国购主张的代合肥建工支付打人损伤费用10300元的问题。本院认为,淮北国购仅提交了其单方出具的情况说明,而该情况说明签字人员也未出庭作证,其身份情况及情况说明内容的真实性无法核实,且情况说明所反映事实与本案建设工程施工合同法律关系非同一法律关系,在合肥建工不同意抵扣的情况下,原审已经告知其可另行主张,故原审对此项费用未认定为淮北国购已付工程款,亦未予抵扣正确。综上,淮北国购关于其支付1435100.36元应从欠付工程款中予以扣除的上诉理由均不能成立,本院不予支持。此外,关于淮北国购提出的原审认定开具发票仅是合肥建工的附随义务,属于适用法律错误的上诉理由,本院认为,合肥建工与淮北国购之间系建设工程施工合同法律关系,淮北国购作为发包人的主要合同义务是支付工程款,合肥建工作为承包人的主要合同义务是交付建设成果,而开具税务发票仅是合肥建工在接收淮北国购工程款时应履行的附随义务。由于淮北国购曾拖欠工程款,为此合肥建工提出在淮北国购实际付款时提交发票并不违反双方的约定。故原审认定开具发票是合肥建工的附随义务适用法律亦无不当。

二、关于原审对案涉消防工程违约金计算标准以及违约金起算时间的认定是否适当的问题。关于违约金计算标准的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”合肥建工上诉主张淮北国购未依照合同约定按时支付工程款给其造成的损失主要是资金占用成本和财务管理费用,但合肥建工并未提交证据证明其所受损失。本院认为,因本案为建设工程施工合同纠纷而非民间借贷合同纠纷,双方亦签订有建设施工合同,所以,对于案涉消防工程违约金的计算标准,不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的依据,而应依据双方所签订的合同约定并兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等案涉因素综合判断认定。在合肥建工未提交证据证明其损失的情况下,原审综合本案的各种因素,酌定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计付逾期付款违约金适当,本院予以维持。关于违约金起算时间的问题。依据双方所签《淮北国购广场项目B区消防工程施工合同》第二十条(3)的约定:“决算审计后一个月内付至工程决算总价款的95%(自乙方提交竣工结算资料起三个月内完成本合同工程审计)”。合肥建工在本院二审审理期间提交了淮北国购广场商业B区项目消防安装工程结算资料签收单(第一部分),拟与其原审中提交的淮北国购广场商业B区项目消防安装工程结算资料签收单(第二部分),共同证明合肥建工已于2016年12月5日向淮北国购提交了案涉消防工程的完整结算资料。合肥建工还提交了加盖有淮北国购签证定价确认章的《工程现场经济签证核定单》六份,拟证明在该《工程现场经济签证核定单》上签字的“朱进华”是消防专业工程师,“韩振龙”是成本造价员,“韩成祥”是项目经理,进而印证在淮北国购广场商业B区项目消防安装工程结算资料签收单上签收资料的“韩成祥、朱进华”是淮北国购委派在施工现场的负责人。合肥建工据此主张,合肥建工已于2016年12月5日向淮北国购提交了案涉消防工程的完整结算资料,而案涉消防工程施工合同约定淮北国购应于其提交竣工结算资料三个月内即2017年3月5日前完成审计,并于决算审计后一个月内即2017年4月5日前支付工程决算总价款的95%,故应将2017年4月5日作为该部分工程价款违约金的起算时间。经本院审查,《淮北国购广场商业B区项目消防安装工程施工合同》上载明的淮北国购方的项目经理为“吴辉”,在淮北国购广场商业B区项目消防安装工程资料签收单上签收资料的“韩成祥”并非案涉工程的项目经理,合肥建工未提交其他的证据证明签收消防结算资料的人员系有权接收资料的人员,而且该二份资料的签收单均未加盖接收单位淮北国购的印章,故本院对其提交的上述二份证据不予采信,对合肥建工关于其已于2016年12月5日向淮北国购提交了案涉消防工程的完整结算资料的主张亦不予支持。所以,原审按照案涉消防工程决算审计后一个月即2018年10月3日作为相关违约金的起算日正确,本院予以维持。此外,合肥建工还提交了其单方制作的违约金计算表,但该计算表为合肥建工单方制作,淮北国购亦不认可,在无其他证据与此相互印证的情形下,本院对该证据亦不采信。

三、关于合肥建工为申请财产保全支付的保险保费应如何负担的问题。本院认为,双方对此项费用没有约定,合肥建工主张应由淮北国购承担缺乏合同依据,原审对此项主张未予支持,亦无不当,本院亦予以维持。

二审裁判结果

综上,合肥建工、淮北国购的上诉请求因缺乏相应的证据支持和法律依据,均不能成立,本院予以驳回。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费102598.85元,由合肥建工集团有限公司负担84882.85元,由淮北市国购商业运营管理有限公司负担17716元。

本判决为终审判决。

实务建议

本案中,合肥建工与淮北国购之间系建设工程施工合同法律关系,淮北国购作为发包人的主要合同义务是支付工程款,合肥建工作为承包人的主要合同义务是交付建设成果,而开具税务发票仅是合肥建工的附随义务。在案涉工程经竣工验收合格后,淮北国购即负有按约支付其尚欠工程款的义务。虽双方在施工合同中约定,淮北国购在支付每笔工程款时,合肥建工应提供同等金额的税务发票,但合肥建工一直未曾作出拒绝履行开具税务发票义务的意思表示,仅在诉讼中抗辩淮北国购应先支付工程欠款,因此,淮北国购合肥建工尚未开具全部工程款税务发票为由,认为欠付土建工程款支付条件尚未成就的抗辩主张,不能成立,故其应支付欠付工程款及利息。