一、新法速递

1、市监总局发布《中国反垄断执法年度报告（2022》》

摘要：报告显示，2022年，我国完成《反垄断法》颁布15年来的首次修改，加快完善反垄断配套立法；依法办结各类垄断案件187件，罚没金额7.84亿元，审结经营者集中案件794件，其中附加限制性条件批准5件；举办首届中国公平竞争政策宣传周和第九届中国公平竞争政策国际论坛。《报告》提出，市监总局将更加突出加快建设全国统一大市场导向，更好统筹创新发展和开放安全等多元目标，更准聚焦增进民生福祉，更大力度提升常态化监管水平。

2、住建部、财政部、中国人民银行发布《全国住房公积金2022年年度报告》

摘要：《报告》公布了2022年年度机构概况、业务运行情况、业务收支及增值收益情况、资产风险情况、社会经济效益及其他重要事项。《报告》明确，缴存群体进一步扩大，支持缴存职工住房消费，支持保障性住房建设、节约职工住房贷款利息支出。

3、国家知产局做出《关于国家知识产权局标志使用问题的批复》

摘要：《批复》明确，对于专利权人在宣传展板上使用国家知识产权局名称和标志的行为：（一）从《商标法》角度，需判断是否属于第四十八条所述的用于识别商品来源的商标使用行为，是否会使得消费者对商品来源产生误导。（二）从《专利标识标注办法》角度，专利权人有权在产品包装袋上标注专利号、发明名称等信息，但国家知识产权局标志代表国家知识产权局的部门形象，在涉案产品、展板上使用标志及知产局使用或曾经使用的名称，可能涉嫌为产品技术或质量作背书，标注方式可能存在误导公众的情况，从而构成专利标识使用不当行为。（三）从《广告法》角度，专利权人使用国家知产局标志可能涉嫌利用国家机关的名义或形象进行宣传，从而违反广告法规定。

4、发改委、财政部等四部门联合发布《关于做好2023年降成本重点工作的通知》

摘要：《通知》强调，要增强税费优惠政策的精准性针对性，提升金融对实体经济服务质效，持续降低制度性交易成本，缓解企业人工成本压力，降低企业用地原材料成本，推进物流提质增效降本，提高企业资金周转效率，激励企业内部挖潜。《通知》明确要落实税收、首台（套）保险补偿等支持政策，对科技创新、重点产业链等领域，出台针对性的减税降费政策；积极推动招标投标法和政府采购法修订，进一步规范政府采购行为，着力破除对不同所有制企业、外地企业设置的不合理限制和壁垒；延续实施阶段性降低失业保险、工伤保险费率政策，实施期限延长至2024年底。

二、行业动态

1、水利部印发《关于推进数字孪生农村供水工程建设的通知》

《通知》明确，用3年左右时间，新建或改造提升一批数字孪生农村供水工程，完善技术标准体系，建成可以共建共享的数据底板和数字孪生平台，迭代提升信息化基础设施，提高关键业务智能化和多级协同应用，增强数据共享和网络安全防护能力，提升农村供水工程效益和服务保障水平，为新阶段农村供水高质量发展提供数字赋能和支撑。

2、国家能源局印发《电力建设工程质量监督管理暂行规定》

《规定》共五章二十六条，规定了工程参建各方的质量责任和义务、质量监督实施、质量监督管理等方面内容，明确凡从事电力建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对电力建设工程质量监督管理的，必须遵守本规定。

三、实务观点

一审诉讼中当事人未申请鉴定，二审诉讼中能否申请鉴定？

建设工程鉴定作为司法鉴定的一种类型，具有司法鉴定的一般性特点，同时相比较于其他司法鉴定，建设工程鉴定涉及的知识面更广、专业跨度更大、业务知识综合性更强。比如，由于建设工程建设过程中参与单位的多元性，使用过程中受损影响因素的多样性，同一案件的建设工程司法鉴定，往往涉及对外界因素和自身因素的分析、受损程度的评定、拆除重建或加固维修设计方案的确定、造价和损失的计算以及加固和维修后对使用功能和寿命的影响评估等。涉及的专业知识内容，可能既包括《民法典》《建筑法》《产品质量法》等法律方面的知识，又包括工业与民用建筑设计、施工、工程造价等专业基础知识，还包括工程设计、施工、测绘、工程造价、房地产估计、资产评估等专业技能。在诉讼中，当事人很难全面掌握上述知识，故在工程质量、工程造价等专门性问题的认定上，需要依赖于鉴定人。上述特点决定了在建设工程施工合同纠纷案件中，建设工程鉴定占有非常重要的地位。实践中，建设工程施工合同纠纷案件经常涉及的鉴定主要有工程造价鉴定、工程质量鉴定、工期鉴定、修复方案鉴定和修复费用鉴定。其中，工程造价鉴定和工程质量鉴定最为常用。

若一审诉讼中负有举证责任的当事人未对相关事项申请鉴定，二审诉讼中又申请鉴定的，人民法院应否准许？因《民事诉讼法》第六十五条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条有关逾期提供证据的规定没有限于一审程序中，故二审程序中对于逾期提供的证据也不能一概不予采纳。又考虑到鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的重要意义，故本条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，二审诉讼中又申请鉴定的，人民法院认为确有必要的，应予准许。准许后，人民法院应当依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，区分情形，或者直接委托鉴定，查明事实后改判，或者发回一审法院重审。

二、经典案例

实际施工人作为挂靠人以承包人的名义起诉发包人后，又以自己名义起诉发包人、承包人的，因前后两案的当事人、诉讼请求、诉讼标的以及请求权基础不同，不属于重复起诉

——最高人民法院，青海豪某华庭房地产开发有限公司与徐某升、重庆某建建设集团有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷

【基本案情】

上诉人（一审原告）：徐步升，男，1961年9月28日出生，汉族，住青海省西宁市城**。

上诉人（一审被告）：重庆一建建设集团有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城中区北大街****楼**。

负责人：吴振鑫，该公司总经理。

上诉人（一审被告）：重庆一建建设集团有限公司。住所。住所地：重庆市九龙坡区石坪桥正街**

法定代表人：王列卡，该公司董事长。

被上诉人（一审被告）：青海豪都华庭房地产开发有限公司。住所地。住所地：青海省西宁市城**德令哈路**iv>

法定代表人：虞修武，该公司董事长。

上诉人徐步升因与上诉人重庆一建建设集团有限公司（以下简称重庆一建公司）、上诉人重庆一建建设集团有限公司青海分公司（以下简称重庆一建青海分公司）、被上诉人青海豪都华庭房地产开发有限公司（以下简称豪都华庭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（以下简称青海高院）作出的（2019）青民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。徐步升及其委托诉讼代理人刘彦林、韩燕云，重庆一建公司委托诉讼代理人苏永旺，重庆一建青海分公司负责人吴振鑫、委托诉讼代理人楼顶天、张永虎到庭参加诉讼，豪都华庭公司经本院依法传唤，未到庭参加庭审。本案现已审理终结。

徐步升上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判重庆一建公司、重庆一建青海分公司退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元，支付其他款项8331074.16元，支付案件受理费、鉴定费784389.5元，豪都华庭公司在欠付范围内承担给付责任；二、撤销一审判决第三项，依法改判重庆一建公司、重庆一建青海分公司向徐步升返还截留工程款9021162元，并按月息2%支付自2012年8月7日至付清之日的资金占用损失；三、一、二审案件受理费由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司负担。

重庆一建公司、重庆一建青海分公司答辩称，一、针对徐步升第一项上诉请求。1.由于徐步升在（2017）最高法民终208号案件中隐瞒挂靠关系，造成法院对案涉《建设工程施工合同》效力等认定错误。因徐步升与重庆一建青海分公司系挂靠经营关系，豪都华庭公司向重庆一建公司、重庆一建青海分公司支付违约金及损失之前，重庆一建公司、重庆一建青海分公司无义务向徐步升支付违约金及损失。2.保证金是徐步升借重庆一建公司的名义交纳，徐步升与豪都华庭公司存在事实上的权利义务关系，其请求重庆一建公司、重庆一建青海分公司返还并承担利息无依据。3.案件受理费、鉴定费784389.5元，在（2017）最高法民终208号民事判决中已确定由豪都华庭公司承担，徐步升可以申请法院退还。4.徐步升本次上诉主张豪都华庭公司在欠款范围内承担责任，应视为对原诉讼请求的变更，应另行起诉，并且该项上诉请求于法无据。二、针对徐步升的第二项上诉请求。1.一审程序中，徐步升对154700000元的2%管理费3094000元明确表示同意，系徐步升自愿给付行为。2.关于徐步升主张归还的2400000元。重庆一建公司只认可徐步升偿还2200000元，但该2200000元为利息并非本金，且在法院执行扣划时，重庆一建公司不存在截留徐步升工程款的情形。被法院划扣的9544300元及利息已另案起诉，重庆一建公司在一审中从未主张用9544300元及利息在本案中抵销，一审法院裁判超出了本案处理范围。3.关于270000元和600000元。由于徐步升不支付民工工资，在青海省有关部门的责令下，徐步升让米智凯出具借条，由重庆一建青海分公司先行代付工资。一审中，徐步升对此已经承认。4.豪都华庭公司向重庆一建公司付款154700000元，重庆一建公司、重庆一建青海分公司向徐步升付款139831353元，再核减重庆一建青海分公司代为偿还徐步升对胡海强的借款5000000元及利息2000000元、2010年3月24日重庆一建青海分公司按徐步升要求向东阳市旭龙装潢厂支付的3000000元、已收取的管理费4155238.72元、争议项中向徐琳支付的3000000元，重庆一建公司、重庆一建青海分公司未截留徐步升的工程款。综上，徐步升的上诉请求不能成立，应当依法全部驳回。

豪都华庭公司经本院传票传唤未到庭参加庭审，但其提交书面答辩状称，一、豪都华庭公司与徐步升之间无建设工程施工合同关系，徐步升无权要求豪都华庭公司支付任何款项。案涉工程的有关纠纷已由（2017）最高法民终208号民事判决作出处理，如果本案再判决豪都华庭公司向徐步升支付款项，将与上述生效判决矛盾。二、豪都华庭公司与重庆一建公司已确认债务履行完毕，有关执行案件已经执行终结，徐步升无权请求豪都华庭公司额外支付款项。三、豪都华庭公司是否应将支付给重庆一建公司的款项直接支付给徐步升属于执行阶段解决的问题，而非实体审理过程需要处理的问题。综上，徐步升无权要求豪都华庭公司支付任何款项。

重庆一建公司、重庆一建青海分公司上诉请求：一、撤销青海高院（2019）青民初4号民事判决，将本案发回重审或依法改判；二、一、二审案件受理费、保全费全部由徐步升承担。

徐步升、豪都华庭公司均未提交书面答辩意见。

【一审认为】

徐步升一审诉讼请求：一、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司支付工程款26217710.29元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以26217710.29元为本金，支付从2012年8月7日至工程欠款付清之日止的利息；二、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司支付履约保证金及利息6860513.2元（其中履约保证金5000000元、利息1860513.2元）、违约金18216372.16元、窝工损失2836380元，合计27913265.36元；三、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司负担案件受理费、鉴定费784389.5元。上述合计为54915365.15元，减去生效判决确定的应向豪都华庭公司支付的款项12721678元（违约金9950053元、工期延误损失2771625元），请求判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司支付42193687.15元；四、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司返还截留工程款16218020元，并按月息2%支付自2012年8月7日至付清之日的资金占用损失。上述四项合计为58311707.15元；五、诉讼费用由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司负担。（2019年1月2日，徐步升起诉时的诉讼请求为：一、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司支付其工程款、利息等共计53355877.15元；二、诉讼费用由重庆一建公司、重庆一建青海分公司负担。2019年3月15日，徐步升变更诉讼请求为：一、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司支付其工程款、利息等共计53355877.15元；二、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司向其返还扣留的管理费及工程款15770600元；三、判令豪都华庭公司在欠付工程价款范围内对其承担责任；四、诉讼费用由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司负担。2019年8月3日，徐步升再次变更诉讼请求为：一、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司支付其工程款、利息（截至2019年8月7日）等共计54214507.15元；二、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司支付其以26217710.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6.55%，从2019年8月7日计算至工程欠款付清之日止的利息；三、判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司向徐步升返还扣留的管理费及工程款10133500元，并按月息2%支付自2012年8月7日至付清之日的资金占用损失；四、判令豪都华庭公司在欠付工程价款范围内对其承担责任；五、诉讼费用由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司负担。）

一审法院认为，根据徐步升、重庆一建青海分公司的诉辩意见和一审查明的事实，对一审争议焦点逐一进行分析与认定。

一、关于该案是否构成重复起诉的问题。徐步升认为，其以实际施工人身份主张权利的该案与（2013）青民一初字第13号重庆一建公司诉豪都华庭公司建设工程施工合同纠纷一案（以下简称前案）的当事人、诉讼标的、诉讼请求都不相同，本案不构成重复起诉。重庆一建青海分公司认为，徐步升在前案中以委托诉讼代理人身份参与诉讼，本身就是公司对徐步升主张工程款的授权，应视为前案系徐步升自身主张权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，构成重复诉讼的条件是后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，三个条件同时具备应当认定为重复诉讼。在前案中，原告为重庆一建公司，被告为豪都华庭公司，诉讼标的为发包方与承包方之间的建设工程施工合同关系，诉讼请求为承包方向发包方主张工程款等；在该案中，原告为徐步升，被告为重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司，诉讼标的为实际施工人与承包人、发包人之间的建设工程施工合同关系，诉讼请求为徐步升作为实际施工人向发包方和承包方主张工程款等。对比前案与该案，两案的当事人、诉讼标的、诉讼请求不尽相同，且两案原告的请求权基础也不相同，前案中重庆一建公司的请求权基础是其作为承包人向发包人主张工程款，而该案中徐步升的请求权基础是其作为实际施工人向发包人、承包人主张工程款。据此，徐步升的起诉既不构成重复诉讼，也不会以该案的处理结果否定前案的处理结果，该院受理该案并不违反民事诉讼“一事不再理”的原则。重庆一建青海分公司的此节抗辩不成立，不予采信。

二、关于徐步升主张重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司共同向其支付工程欠款26217710.29元及相应利息是否成立的问题。徐步升认为，基于前案认定豪都华庭公司尚欠付重庆一建公司工程款26217710.29元，且豪都华庭公司至今未付该工程款，其作为实际施工人，应享有该工程款的权利，并应由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司承担共同给付责任。重庆一建青海分公司认为，前案认定豪都华庭公司尚欠付重庆一建公司工程款26217710.29元，且豪都华庭公司至今未付该工程款，但其与徐步升系挂靠关系，不应承担给付责任。一审法院认为，徐步升、重庆一建青海分公司对豪都华庭公司尚欠付工程款26217710.29元无异议，对该金额予以确认，双方仅对谁来承担给付责任存在争议，徐步升认为其与重庆一建青海分公司系转包关系应由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司承担共同给付责任，重庆一建青海分公司认为其与徐步升系挂靠关系不应由其承担给付责任，但双方均认可徐步升是案涉工程的实际施工人。从该案查明事实分析，双方系挂靠关系具有事实依据，理由如下：从（2013）青民一终字第64号民事判决记载，“一审法院经审理查明：2008年期间，骆立青作为中间人介绍豪都华庭公司、重庆一建公司负责人见面，就承包豪都华庭公司开发工程项目一事进行了协调。2008年7月20日，豪都华庭公司与广厦公司签订了《建设工程施工合同》，由广厦公司承建豪都华庭仁和国际小区A、B、E、F商住楼。2008年7月21日，骆立青、豪都华庭公司董事长虞修武、广厦公司项目经理徐步升签订了《协议书》，约定：‘广厦公司承建的A、B、E、F豪都华庭商住楼，付骆立青劳务中介费，金额为造价的1%，付款方式为第一次付款50%，主体封顶付清，款项由豪都华庭公司代扣’。2012年5月21日，骆立青以借款方式从豪都华庭公司支付500000元”的该事实以及该案经西宁中院一审、青海高院二审均支持骆立青向重庆一建公司主张的居间费且该居间费已由豪都华庭公司从工程款中代扣、徐步升以重庆一建公司委托代理人身份在案涉合同落款处签字、徐步升承担工程承接费用等事实看，徐步升在案涉工程承接前即已介入，并参与其后的招投标、合同签订、交纳履约保证金等过程，明显符合挂靠法律特征。徐步升抗辩其与重庆一建青海分公司系转包关系无事实依据，该院不予采信。该案于2019年1月7日立案后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，徐步升于2019年3月18日申请追加豪都华庭公司为该案被告，并据此规定要求重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司承担相应责任，但在第三次变更诉讼请求以及庭审中，并未基于上述规定要求重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司承担相应责任。该院认为，徐步升挂靠重庆一建公司组织完成案涉工程，根据上述司法解释规定精神，其可以实际施工人身份主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定精神，并鉴于前案认定由豪都华庭公司向重庆一建公司支付工程欠款及利息，重庆一建公司、重庆一建青海分公司应于判决生效后十日内向徐步升支付工程欠款26217710.29元及利息（以26217710.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年8月7日至工程欠款付清之日止计算），豪都华庭公司在欠付重庆一建公司、重庆一建青海分公司工程款26217710.29元的范围内承担责任。徐步升请求重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司承担共同给付责任无事实和法律依据，不予支持。

三、关于徐步升主张重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司共同向其退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元、支付违约金8266319.16元、支付停工窝工损失64755元是否成立的问题。徐步升认为，基于前案对退还履约保证金及利息、支付违约金、支付停工窝工损失的认定和其作为实际施工人身份，应由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司向其退还履约保证金及利息、支付违约金、支付停工窝工损失。违约金8266319.16元和窝工损失64755元系对豪都华庭公司有关数额相互折抵后的数额。重庆一建青海分公司认为，其与徐步升系挂靠关系，不应承担给付责任。该院认为，关于退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元问题。基于前述对徐步升挂靠施工的认定，本应由豪都华庭公司直接向徐步升退还履约保证金及利息，但鉴于前案认定由豪都华庭公司向重庆一建公司退还履约保证金及利息，重庆一建公司、重庆一建青海分公司应于判决生效后十日内向徐步升退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元。关于支付违约金8266319.16元、支付停工窝工损失64755元问题。因徐步升挂靠重庆一建公司完成案涉工程，系案涉工程权利义务承受人，前案认定的重庆一建公司、豪都华庭公司互为支付违约金、损失后的差额即违约金8266319.16元、损失64755元共计8331074.16元也系徐步升应得的由其享有的其他款项，重庆一建公司、重庆一建青海分公司应于判决生效后十日内向徐步升支付该其他款项8331074.16元。徐步升请求重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司共同承担给付责任无事实和法律依据，不予支持。

四、关于徐步升主张重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司向其支付案件受理费、鉴定费784389.5元是否成立的问题。徐步升认为，根据前案认定一审诉讼费224658元、二审诉讼费159731.5元及鉴定费400000元共计784389.5元应由豪都华庭公司承担，故该笔费用应由重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司共同承担给付责任。重庆一建青海分公司认为，徐步升系实际施工人，相关权利由其享有，前案认定应由豪都华庭公司承担的相关诉讼费用不应由其承担。该院认为，徐步升该项诉讼请求的实质是重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司返还其垫付的前案认定的应由豪都华庭公司承担的诉讼费、鉴定费，该笔费用其可通过人民法院退还，该院对此不予处理。

五、关于徐步升主张重庆一建公司、重庆一建青海分公司向其返还截留的工程款16218020元及相应资金占用损失是否成立的问题。徐步升认为，豪都华庭公司向重庆一建青海分公司转账现金154700000元后，并未全额向其支付，经其计算，应向其返还截留工程款16218020元，并应按月息2%向其支付自2012年8月7日至付清之日的资金占用损失。重庆一建青海分公司认为，转账现金154700000元中，根据已付款、扣款等计算，其并不存在截留工程款及返还的问题。该院认为，徐步升根据其记账凭证计算每一笔付款被截留的数额，如按其与重庆一建青海分公司认可的每一笔工程款中按2%扣除管理费计算和实际付款看，重庆一建青海分公司并未对每一笔工程款按该比例进行扣除，且双方本身还存在其他性质的扣款等，因而，该案中无法从每一笔工程款中具体计算被截留的数额。故，徐步升该项诉讼请求的实质是应从重庆一建青海分公司收到154700000元转账现金后向徐步升实际付款情况计算，包含已付款、扣款及其他往来款。徐步升、重庆一建青海分公司对154700000元中的已付款139831353元无异议，对扣款10693231元无异议。

根据上述各项计算，徐步升、重庆一建青海分公司往来费用如下：应付款154700000元－双方无争议的已付款139831353元－该院认定的已付款200000元－双方无争议的应扣款10693231元－该院认定的扣款7108214元＋其他往来款1151720元=﹣1981078元。据此，重庆一建青海分公司并不截留徐步升工程款，故，徐步升主张重庆一建公司、重庆一建青海分公司返还截留的工程款16218020元及相应资金占用损失的该项诉讼请求不成立，不予支持。

【一审裁判结果】

综上，徐步升的部分诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，判决：

一、重庆一建公司、重庆一建青海分公司于判决生效后十日内向徐步升支付工程欠款26217710.29元及利息（以26217710.29元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年8月7日至工程欠款付清之日止计算）。豪都华庭公司在欠付重庆一建公司、重庆一建青海分公司工程款26217710.29元的范围内对徐步升承担给付责任；

二、重庆一建公司、重庆一建青海分公司于判决生效后十日内向徐步升退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元、支付其他款项8331074.16元；

三、驳回徐步升的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费308579.39元，由徐步升负担92573.82元，由重庆一建公司、重庆一建青海分公司负担216005.57元。保全费10000元，由徐步升负担。

【二审认为】

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院经审理认为，本案为建设工程施工合同纠纷。结合上诉人徐步升、上诉人重庆一建公司、上诉人重庆一建青海分公司的上诉请求及答辩意见，以及二审的庭审情况，本案争议焦点如下：

一、关于徐步升的上诉请求。

（一）关于管理费3094000元及利息问题。2008年9月5日，重庆一建青海分公司与徐步升签订《内包合同》第六条管理费收取与支付约定，“乙方（徐步升）同意按合同结算造价的2%支付甲方（重庆一建青海分公司）管理费”，说明双方当事人对于管理费的计取均是认可的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，如果合同无效或者解除后，一方当事人已经完成的工作成果无法返还的，另一方当事人则需承担补偿或者赔偿责任。经审查，重庆一建公司作为承包人，在案涉工程施工过程中提供了相应资质、并且代徐步升履行了骆立青等七案生效判决确定的给付义务9544300元，重庆一建青海分公司则具体负责协助徐步升从豪都华庭公司收取部分工程款和保证金等相关费用。前述事实可以说明，重庆一建公司、重庆一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐步升应当承担相应补偿义务。关于管理费的具体数额，徐步升在2019年11月15日一审法院组织的质证过程中明确表示，可以按照豪都华庭公司已转账的金额154700000元为基数计算，故一审判决参照《内包合同》的约定及当事人的意见，酌定管理费为3094000元并无不当。故徐步升关于其在一审开庭笔录第20页第13行明确表示“挂靠费不认可,内部承包协议是无效的”并以此为由主张其未同意支付重庆一建公司、重庆一建青海分公司管理费3094000元的请求无事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于豪都华庭公司是否应在重庆一建公司、重庆一建青海分公司欠付款项的范围内承担责任问题。1.关于案件受理费、鉴定费784389.5元的问题。经审查，该部分费用系徐步升在重庆一建公司与豪都华庭公司的建设工程施工合同纠纷案件中所支付。因该费用在另案生效判决中已经对诉讼费、鉴定费的分担作出了处理，故一审法院认为该部分费用徐步升可以通过法院退还，本案不予处理并无不当。2.关于豪都华庭公司是否应对重庆一建公司、重庆一建青海分公司向徐步升退还履约保证金5000000元及利息1860513.2元、支付其他款项8331074.16元范围内承担给付责任的问题。2014年4月29日重庆一建公司作为承包人已向青海高院提起诉讼，要求发包人豪都华庭公司支付工程款，并承担违约赔偿责任。该案审理中，徐步升担任重庆一建公司的委托代理人，发包人豪都华庭公司亦在该案诉讼中向重庆一建公司提出反诉。青海高院作出（2014）青民一初字第13号一审判决后，双方当事人均向本院提起上诉。2017年8月30日，本院作出（2017）最高法民终208号民事判决，对双方争议的工程款、保证金、违约金等本诉和反诉请求均予以裁判。在上述案件中，徐步升以重庆一建公司委托诉讼代理人的身份全程参与了另案审理，足以说明其本人对案涉工程款、保证金以及违约金等款项数额的最终确定是知悉并认可的。本案是上述案件审理终结后，徐步升以实际施工人的身份，依据《内包合同》向重庆一建公司、重庆一建青海分公司、豪都华庭公司提起的另一民事诉讼案件，前后两案当事人、法律关系、诉讼请求均不相同，一审法院认定本案不属于重复起诉并无不当。但徐步升以上述款项未得到实际履行,主张豪都华庭公司应在欠付范围内（前案生效判决确定的给付范围内）承担给付责任，无事实依据，本院不予支持。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案徐步升主张的上述款项并非案涉工程款，不符合上述司法解释的规定，故徐步升请求豪都华庭公司承担责任的上诉请求无法律依据，本院亦不予支持。

（三）关于截留工程款9021162元及利息的问题。1.执行扣款2440000元及利息问题。该笔款项系因骆立青等七案的执行程序中，法院扣划重庆一建公司的账户资金9544300元中的一部分。一审中，重庆一建青海分公司将该笔款项的本金9544300元和利息10631600元均列为扣款的项目向徐步升主张权利，徐步升则抗辩认为重庆一建公司主张的利息10631600元没有依据，且其已经偿还本金2440000元，故仅同意扣留7104300元。上述事实说明重庆一建青海分公司以抗辩的方式向徐步升主张了抵销权，一审法院将该笔款项纳入本案一并处理并无不当。经审查，徐步升提交的《豪都华庭涉案计息表》《豪都华庭还款计息表》无原件核实，故其举证不足以证实2440000元的事实。此外，一审法院以《豪都华庭涉案计息表》不仅系徐步升单方提交且重庆一建青海分公司不予认可，且案涉《还款计划申请》亦未涉及2440000元还款事实为由，认定该争议的2440000元本金未予偿还并无不当。因徐步升与重庆一建青海分公司签订的《内包合同》无效，一审法院参照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算上述利息并无不当。徐步升认为法院扣划的款项系重庆一建公司、重庆一建青海分公司截留其工程款的主张无事实依据，本院不予采纳。2.关于270000元和600000元的利息问题。经审查，在2019年11月15日一审法院组织的质证中，徐步升对两笔款项借条的真实性并无异议，故双方当事人对借款关系的形成意思表示真实，合法有效，一审法院根据借条载明月利率2%的标准计算利息并无不当。徐步升上诉认为上述借款来源应为重庆一建公司、重庆一建青海分公司所截留徐步升工程款的主张无证据证实，本院不予采纳。3.关于1400000元的问题。经审查，案涉1400000元中100000元和300000元的转账支票、进账单等证据均为复印件，重庆一建青海分公司、吴振鑫均不予认可，故一审法院对该部分争议事项未予认定并无不当。另两笔500000元系现金交付，徐步升亦未能提交相关证据佐证其主张的事实。一审法院结合本案的具体情况，未将复印件作为认定案件事实的根据，本院不持异议。综上，徐步升的该项上诉请求，本院不予支持。

二、关于重庆一建公司、重庆一建青海分公司的上诉请求。

（一）关于一审法院证明责任分配以及认定事实是否有误问题。具体分析如下：

1.第（5）项，2009年8月21日的3000000元（现金支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，该笔款项有徐琳签字的借据、现金支票存根证实，并且与一审法院调取的《企业活期明细信息》相互印证；徐步升认为，该笔款项系扣款，由张俊经办后转入吴振鑫和赵仁华账户。经审查，该笔款项虽然有徐琳签字的借条和现金支票存根，结合一审法院调取的《企业活期明细信息》记载的内容，也证实3000000元款项于当日支付完毕，但重庆一建公司、重庆一建青海分公司不能证明收款人系徐步升，故一审法院认定该笔款项不属于已付款并无不当。

2.第（12）项，2009年11月25日300000元（转账支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，该笔款项有徐琳签字的借据、现金支票存根证实；徐步升认为300000元是重庆一建青海分公司的扣款，因受吴振鑫的指示将款项转入吴振鑫的个人账户。经审查，此300000元的收款方为重庆一建青海分公司的会计李士英，故一审法院认为该笔款项不能视为对徐步升的付款并无不当。

3.第（16）项，2010年1月30日300000元（转账支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，该笔款项有徐琳签字的借据、现金支票存根证实；徐步升认为300000元是重庆一建青海分公司的扣款，因受吴振鑫的指示将款项转入吴振鑫的个人账户。经审查，虽然该笔款项有徐琳签字的转账支票存根、借条（总借条：7087000元），但是300000元的收款方为重庆一建青海分公司的会计李士英，故不能视为对徐步升的付款，一审法院未予认定并无不当。

4.第（17）项，2010年3月11日26800元（转账支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，2010年2月2日有一笔向青海健翔新型环保建材集团有限公司支付的26800元有徐琳签字确认，足以说明徐步升与该公司之间存在合同关系，故该笔款项应由徐步升支付；徐步升认为，本案中只有一笔26800元的款项，2010年3月11日的付款无徐琳签字，不予认可。经审查，该笔款项的收款人是青海健翔新型环保建材集团有限公司，重庆一建青海分公司提交的证据中无徐步升或徐琳的签字，不能证实该款项系重庆一建青海分公司代徐步升支付，一审法院不予计入已付款并无不当。

5.第（30）项，2010年9月28日260000元（现金支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，该笔款项有徐琳签字的借据、现金支票存根证实，并且与一审法院调取的《企业活期明细信息》相互印证；徐步升认为，该笔款项系扣款，260000元并未实际收到。经审查，2010年9月27日，徐琳签字的借据金额为430000元，并于当日签字领取了260000元和170000元的现金支票两张，根据一审法院调取的《企业活期明细信息》还可以说明，2010年9月28日的170000元收款人为东阳市旭龙装潢厂，2010年9月29日的260000元备注为工资、奖金，且实际收款人不明，故不能认定徐步升实际收到该款，一审法院未予认定并无不当。

6.第（39）项，2011年1月27日220000元（现金支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，该笔款项有徐琳签字的借据、现金支票存根证实，并且与一审法院调取的《企业活期明细信息》相互印证；徐步升认为，此款系张俊收取，性质为管理费。经审查，根据一审法院调取的《企业活期明细信息》可以证实，该笔款项的领款人为张俊，故一审法院未予计入已付款并无不当。

7.第（43）项，2011年4月14日100000元（转账支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，徐步升在一审质证中对包含该笔款项的8310000元已经认可，故应当计为已付款。经审查，在一审法院2019年10月22日的质证笔录中，徐步升明确表示第43号100000元因无签字不予认可。该笔款项无徐步升或徐琳签字确认，而根据一审法院调取的重庆一建青海分公司的银行流水情况证实，仅在2011年4月19日发生过两笔100000元的交易，但收款单位均非西宁市城北桦柠保温材料厂，故一审判决认为该笔费用不应计为已付款并无不当。故重庆一建公司、重庆一建青海分公司关于徐步升在一审中认可重庆一建青海分公司已向西宁市城北桦柠保温材料厂支付100000元（2011年4月14日）且一审法院对该笔款项未予认定缺乏依据的上述主张，本院不予采信。

8.第（56）项，2012年1月17日1027000元。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，此1027000元款项系重庆一建青海分公司代徐步升向各班组支付的工资；徐步升认为，所有班组人员工资由其自行支付，对于重庆一建青海分公司主张的支付行为不予认可。经审查，重庆一建公司、重庆一建青海分公司主张的付款行为未经徐步升的事前认可或者事后追认，一审法院结合本案所涉相关证据认定该笔款项不予计入已付款项并无不当。

9.第（58）项，2012年4月27日50000元（现金支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，50000元是吴振鑫为处理因徐步升未及时付款引发系列诉讼致使重庆一建公司账户被法院冻结等事务发生的差旅费，该笔款项通过实时通现金支票功能支付，付款凭证上有徐琳签字确认；徐步升认为，2012年4月27日之前并无诉讼，故不予认可该笔款项。经审查，该笔款项的收款人系吴振鑫，且重庆一建公司、重庆一建青海分公司不能证明差旅费是否发生以及该笔费用与徐步升有关，故一审法院认定该笔款项不应当计为已付款并无不当。

10.第（61）项，2012年9月23日174690元（转账支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，2012年9月25日，该公司通过实时通向顾军朝支付20000元，2013年9月23日，重庆一建青海分公司支付154690元，其中134690元向西宁城中区军德保温材料加工厂支付，另有20000元因顾军朝此前向吴振鑫借款，故经顾军朝指示此款汇入重庆一建青海分公司；徐步升认为，154690元并不包含在豪都华庭公司支付的154700000元中。经审查，根据一审法院质证笔录记载的内容可以认定，徐步升与重庆一建青海分公司均认可154690元不包含在豪都华庭公司转账支付给重庆一建青海分公司的范围中，故该笔款项不应在争议的付款项目中计算。支付给顾军朝的20000元实际汇入重庆一建青海分公司账户，且相关付款凭证中并无徐步升签字确认，故不能视为代徐步升的付款行为。该笔款项本院不予确认。

11.第（62）项，2012年的2000000元。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，四张500000元的付款凭证上有徐琳签字确认，应当计为已付款；徐步升认为，四笔款项并未实际发生，收款人均与徐步升无关。经审查，该笔款项涉及的四笔500000元支付凭证未载明具体时间，而根据一审法院调取的结算凭证可以证实，2012年1月12日的500000元为转账支票交易，剩余四笔均为银行电汇，且重庆一建公司、重庆一建青海分公司亦不能证明电汇收款人与徐步升之间的关系，故该笔款项是否实际发生不能认定，一审法院未予计入已付款并无不当。

12.第（64）项，2013年10月28日40000元（转账支票）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，此款是该公司支付鞠达兵的工程款，应当计入已付款；徐步升认为，工程于2012年7月完工且该笔款项无徐步升签字确认，不应当计为已付款。经审查，该笔款项的支付凭证或收条并无徐步升签字确认，一审法院未予计入已付款并无不当。

13.第（18）项，2010年3月24日3000000元（电汇）。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为，该笔款项有徐琳签字的借据和银行转账记录证实，应当计为已付款；徐步升认为该笔款项不包含在豪都华庭公司的付款之内，不能视为已付工程款。经审查，根据徐步升提交的《情况说明》载明的内容，只能证实2009年至2012年期间，东阳市旭龙装潢厂收到的重庆一建青海分公司代付的“项目工程款”均为徐步升应收取的案涉款项。2019年11月15日，一审法院组织的质证中，徐步升与重庆一建青海分公司均认可此笔款项不包含在豪都华庭公司已付款项154700000元之中，故其性质不属于工程款。一审法院认为该款与案涉工程款无关，不应计为已付款并无不当。

14.管理费4279592.93元。重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为虽《内包合同》无效，但是通过以上争议项就能证实，重庆一建公司、重庆一建青海分公司在案涉项目上付出了大量的人力和财力，徐步升应对重庆一建公司、重庆一建青海分公司付出的人力等因无法返还进行折价补偿，应当按双方约定总造价的2%认定管理费为4279592.93元。关于管理费的负担及数额的认定问题，已在上文予以分析评判，一审法院确定为3094000元并无不当。此外，重庆一建公司、重庆一建青海分公司的该项诉讼请求，实质上系要求增加管理费1185592.93元。鉴于其在一审程序中并未提出相关诉讼请求，故其关于徐步升应向其支付管理费4279592.93元的上诉请求，本院不予支持。

15.法院扣划的执行款9544300元及利息。一审中，重庆一建青海分公司将该笔款项的本金9544300元和利息10631600元均列为扣款的项目向徐步升主张权利，上述事实说明重庆一建青海分公司以抗辩的方式向徐步升主张了抵销权，一审法院将该笔款项纳入本案一并处理并无不当。

16.关于风险抵押金，该款虽然在重庆一建青海分公司与徐步升签订的《内包合同》中有约定，但一审法院已经认定该合同无效，重庆一建公司、重庆一建青海分公司主张暂扣风险抵押金的理由无事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。

17.关于胡海强的借款5000000元以及利息2000000元。经审查，根据2008年9月5日的《借款合同》可以认定，5000000元系徐步升向案外人胡海强借款用于交纳保证金，书面合同中并未载明重庆一建公司、重庆一建青海分公司为保证人，以及借款本息的支付需由重庆一建公司、重庆一建青海分公司负担的事实。二审程序在，重庆一建公司、重庆一建青海分公司主张5000000元借款以及2000000元利息已经实际代付，但亦无充足证据证实其主张的事实，故该笔款项与本案不属于同一法律关系，一审法院认为不应当计为扣款并无不当。

（二）关于工程款的负担问题。在本院（2017）最高法民终208号案件中，重庆一建公司、重庆一建青海分公司作为承包人提起诉讼并委托徐步升作为该公司的诉讼代理人参加案件审理活动，鉴于（2017）最高法民终208号案件已经判决豪都华庭公司向重庆一建公司履行义务，故一审法院判令重庆一建公司、重庆一建青海分公司向徐步升履行前案中确定的工程款、保证金等义务并无不当。综上，重庆一建公司、重庆一建青海分公司关于一审判决适用法律有误的上诉主张，本院不予采纳。

（三）关于一审程序问题。经审查，本案一审开庭之前组织双方当事人进行过多次质证，在徐步升最后变更诉讼请求后，一审法院于2019年10月23日开庭审理了本案。庭审中，因重庆一建青海分公司同意由一审法院在庭后继续组织双方对争议款项进行核实，从而不再要求重新指定举证期和答辩期。随后，2019年11月15日，一审法院确实组织双方就争议的款项进行核实，故重庆一建公司、重庆一建青海分公司关于一审程序违法的主张与事实不符，本院不予采纳。此外，关于重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为双方争议的第（63）项154690元一审未予处理的问题，经审查，该笔款项应当为上述第（61）项174690元中的部分，且双方当事人一审质证过程中均认可此款不包含在豪都华庭公司的付款范围之内，故一审法院对此未予在本案中审查处理并无不当。

【二审裁判结果】

综上，徐步升、重庆一建公司、重庆一建青海分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十三条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费308579.39元，由徐步升负担92573.82元，重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司青海分公司负担216005.57元。保全费10000元，由徐步升负担。二审案件受理费389071.75元，由徐步升负担80438.86元；重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司青海分公司负担308579.39元。

本判决为终审判决。

【实务建议】

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，构成重复诉讼的条件是后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，三个条件同时具备应当认定为重复诉讼。在前案中，原告为重庆某建公司，被告为豪某华某公司，诉讼标的为发包方与承包方之间的建设工程施工合同关系，诉讼请求为承包方向发包方主张工程款等；在该案中，原告为徐某升，被告为重庆某建公司、重庆某建青海分公司、豪某华某公司，诉讼标的为实际施工人与承包人、发包人之间的建设工程施工合同关系，诉讼请求为徐某升作为实际施工人向发包方和承包方主张工程款等。对比前案与该案，两案的当事人、诉讼标的、诉讼请求不尽相同，且两案原告的请求权基础也不相同，前案中重庆某建公司的请求权基础是其作为承包人向发包人主张工程款，而该案中徐某升的请求权基础是其作为实际施工人向发包人、承包人主张工程款。据此，徐某升的起诉既不构成重复诉讼，也不会以该案的处理结果否定前案的处理结果，该院受理该案并不违反民事诉讼“一事不再理”的原则。