一、新法速递
1、中共中央 国务院印发《党和国家机构改革方案》
摘要：《方案》明确，将组建中央金融委员会、中央金融工作委员会、中央科技委员会、中央社会工作部、中央港澳工作办公室。对于中央金融委员会，将设立中央金融委员会办公室作为办事机构，不再保留国务院金融稳定发展委员会及其办事机构；将中央和国家机关工作委员会的金融系统党的建设职责划入中央金融工作委员会，委员会同中央金融委员会办公室合署办公；不再保留单设的国务院港澳事务办公室。在人大机构改革方面，明确将组建全国人大常委会代表工作委员会负责全国人大代表名额分配、资格审查、联络服务有关工作，指导协调代表集中视察、专题调研、联系群众有关工作，统筹管理全国人大代表议案建议工作，负责全国人大代表履职监督管理等等。
2、市监总局网站公布《关于印发<食品补充检验方法管理规定>的通知》
摘要：《规定》共七章三十七条，规定了食品补充检验方法的立项、起草、送审和审查、批准和发布、跟踪评价和修订等方面内容，明确对可能掺杂掺假的食品，且满足第三条规定的三种情形的，可以制定食品补充检验方法；食品补充检验方法可用于食品的抽样检验、食品安全案件调查处理和食品安全事故处置。
3、工信部网站公布《关于工业和信息化部无线电干扰投诉受理中心投入运行的通知》
摘要：《通知》明确，工信部依托“12381公共服务电话平台”开通无线电干扰投诉受理热线，设立无线电干扰投诉受理中心，定于2023年3月20日起正式投入运行。其中，工信部无线电管理局负责统筹管理受理中心工作；黑龙江工信厅无线电管理应急机动大队承担受理中心日常工作，负责无线电干扰投诉受理热线的日常运行工作，承担干扰投诉记录、转办、反馈、办结、归档等工作事项，建立干扰投诉处置数据库，协调处理干扰处置各环节相关事宜；国家无线电监测中心承担受理中心短波、卫星无线电干扰源监测定位任务，等等。
4、国家能源局印发《2023年能源行业标准计划立项指南》
摘要：《指南》明确，重点支持以下类型的行业标准计划：能源领域碳达峰、碳中和目标的行业标准计划；涉及能源绿色低碳转型、新兴技术产业发展、能效提升和产业链碳减排等重点方向的行业标准计划；显著提升能源行业整体技术水平和产品、服务质量的行业标准计划；与相关国家标准的实施相配套的行业标准计划；服务我局开展能源行业管理需要的行业标准计划；对标国外、国际先进标准，有利于提升中国标准国际公信力、影响力的行业标准计划。
5、商务部网站公布《商务部等17部门关于服务构建新发展格局 推动边（跨）境经济合作区高质量发展若干措施的通知》
摘要：《若干措施》共六方面十五项内容，提出要将边（跨）境经济合作区建设成为集边境贸易、加工制造、生产服务、物流采购于一体的高水平沿边开放平台。《若干措施》明确，要加强在综合保税区建设工作指导，支持有序建设保税仓库等保税监管场所，指导相关区域做好增值税一般纳税人资格试点相关工作，支持实施贸易外汇收支便利化政策，支持做强做优边境贸易，培育装备制造、仪器仪表等先进制造业。《若干措施》还提出，支持将合作区政府投资项目纳入专项债券支持范围，支持银行开展跨境人民币双向贷款业务等。
二、行业动态
1、国家发改委网站公布《关于进一步加强节能标准更新升级和应用实施的通知》
《通知》明确，将加快修订化工、钢铁、有色金属、建材等行业强制性能耗限额标准，提升重点用能产品设备强制性能效标准，加快新能源和可再生能源利用等节能技术标准研制，制定修订建筑节能、绿色建筑等标准，加快数据中心、通信基站等新型基础设施和冷链物流、新型家电等领域节能标准制定修订。《通知》还要求压实用能单位主体责任，大力推进重点行业和产品设备节能降碳更新改造，加强综合性政策支持，夯实节能标准化工作基础等。
2、市监总局网站公布《广告绝对化用语执法指南》
《指南》共十一项内容，明确广告内容中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，或不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观效果等情形，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定。《指南》要求市监部门结合广告内容、具体语境以及违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及当事人主观过错等实际情况合理行使行政处罚裁量权。《指南》还指出，在医疗、医美、药品、医疗器械等广告中，出现与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语，以及在招商等有投资回报预期的商品广告中出现与投资收益率、投资安全性等相关的绝对化用语的，一般不认为属于违法行为轻微或社会危害性较小。
三、实务观点
转包与挂靠行为在实践中如何区分？
依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包。因转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分但因关涉民事责任的承担主体与承担方式，必须对二者加以区分。对比挂靠和转包的特征，二者在部分构成要件上存在重合，但也存在明显区别：（1）二者发生的时间不同。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。从本质上讲，被挂靠人的“名”“实”分离才是形成挂靠的根本原因。（2）二者涉及的工程范围不同。转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包整体的工程。（3）挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形，而承包人将工程转包之后，却不具备再挂靠的基础。（4）在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系；而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。（5）转包行为无效的，不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。
四、指导性案例
未在合同约定的期限内提出索赔的，属于怠于行使合同权利，存在索赔权丧失的风险
——中铁某局集团第五工程有限公司、某房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷
【基本案情】
上诉人（一审原告）：中铁七局集团第五工程有限公司，住所地河南省郑州市经济技术开发区航海东路1225号。
法定代表人：姜乐发，该公司执行董事。
上诉人（一审被告）：宁夏房地产开发集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区西桥北巷95号。
法定代表人：贺玉斌，该公司总经理。
上诉人中铁七局集团第五工程有限公司（以下简称中铁七局五公司）因与上诉人宁夏房地产开发集团有限公司（以下简称宁夏房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，中铁七局五公司与宁夏房地产公司均不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月15日对本案公开开庭进行了审理。中铁七局五公司的委托诉讼代理人徐九灵，宁夏房地产公司的委托诉讼代理人徐佳琳、张倩均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
【一审查明】
一审法院审理查明，2012年5月14日，中铁七局五公司做出投标文件，就湖畔嘉苑Ⅱ期Ⅱ组团37#、44#、45#、50#住宅楼、4#地下车库工程四标段施工向宁夏房地产公司招标。2012年5月18日，宁夏建设工程招标投标管理中心向中铁七局五公司发出中标通知书，载明2012年5月14日开标后，经评标委员会评定，确定中铁七局五公司为湖畔嘉苑Ⅱ期Ⅱ组团45#、50#住宅楼、4#地下车库工程施工（四标段）中标人。2012年5月18日，宁夏房地产公司（发包人）与中铁七局五公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，第一部分合同协议书部分约定以下内容：1.工程名称与中标通知书一致，结构形式为框架剪力墙，层数地上17层及地下一层，建筑面积25248.3立方米，资金来源为自筹。2.工程承包范围：经发包人签字确认过的施工图纸范围内的土建、给排水、采暖立管（包括入口装置及管道井至分水器的埋地平水管）、电气及弱电预埋管线工程。3.合同工期：495天，开工日期2012年5月18日，竣工日期2013年9月23日。4.工程质量标准：符合国家《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）有关合格标准。5.合同价款：合同总价40507923.11元（中标价），其中安全文明施工措施费850654.46元。6.发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该部分落款处加盖宁夏建设工程造价管理站合同备案章（2012年7月18日）。第二部分通用合同条款部分约定以下内容：1.发包人原因造成工期延误，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。2.进度付款证书和支付时间发包人应在监理人收到进度付款申请单后28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金（依照专用条款进度付款于监理人、发包人审核后15日内支付）。3.违约（1）在履行合同的过程中发生的下列情况属承包人违约：私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人；未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工程延误；（2）承包人发生违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正，承包人应承担其违约所引起的费用增加和（或）工期延误。4.合同解除后的估价、付款和结清合同解除后，发包人应暂停对承包人的一切付款，查清各项付款和已扣款金额，包括承包人应支付的违约金。5.索赔根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。合同第三部分专用条款部分约定以下内容：1.当期所发生的水、电费用从当期应付承包人工程款中直接扣除。2.本建设工程的监理人为宁夏正源建设监理有限公司。3.所有变更签证均为原件，复印件无效；同时必须有监理和发包方签字盖章。4.合同价款调整方法：中标价加（增、减）设计变更及经济签证。5.工程进度款结算（节点）的时间：45#、50#楼±0.00完成时间：2012年7月30日，竣工验收完成时间：2013年9月23日；4#地下车库主体封顶完成时间：2012年8月20日，竣工验收完成时间：2012年10月30日。6.45#、50#楼±0.00完成后按监理人、发包人审核并书面确认，付当期已完工程进度的70%支付工程款（含发包人代购材料款的100%）；竣工备案表、档案馆接收单、发包方资料交清后付至合同总价的90%（含发包人代购材料款的100%），剩余款项在工程结算审定后一年内付至结算总价的95%（工程结算审定后，承包人将工程款发票一次性开清）；4#地下车库底板完成，付当期已完工程量的75%（含发包人代购材料款的100%）；竣工备案表、档案馆接收单、发包方资料交清后付至合同总价的90%（含发包人代购材料款的100%），剩余款项在工程结算审定后一年内付至结算总价的95%（工程结算审定后，承包人将工程款发票一次性开清）。注：上述节点付款以本标段中最后楼栋完成当期节点为准。如遇特殊原因，发包人不能按时支付工程款（不超过一个节点工期），工期不予顺延。7.施工期间项目经理及负责人每周不少于5天，每天不少于8小时在施工现场。8.承包人自行聘用或劳务分包的农民工工资，承包人必须按月足额发放，如出现拖欠农民工工资的行为或干扰了发包人的正常工作，视为承包人违约。承包人应自行解决农民工工资问题并排除妨碍、消除影响，同时承包人应向发包人承担拖欠农民工工资总额10%的违约金，造成损失的还应承担全部赔偿责任。9.劳保基金由发包人负责办理和代缴。10.四项措施费用按照宁建字[2006]48号文规定执行，具体由工程部按实际执行情况进行打分，最终作为结算依据。合同附件3工程质量保修书中约定以下内容：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。1.土建工程为设计文件使用合理年限，屋面防水工程为伍年；2.电气管线、上下水管线安装工程为两年；3.供热及供冷为两个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年。合同签订后，中铁七局五公司依约进场施工。2012年7月11日，袁伟（合同落款处中铁七局五公司盖章，袁伟系甲方代表，甲方）与宁夏利庚建筑劳务有限公司（乙方，以下简称利庚公司，合同落款处利庚公司未盖章，乙方代表处有肖全庚的签字）签订建筑工程劳务承包合同一份，约定：乙方负责涉案工程的进退材料装卸和场内材料二次倒运、机械设备安装、调度。45#、50#承包单价为460元每平米，4#车库工程为480元每平米。2013年4月22日，中铁七局五公司涉案工程项目经理部（甲方）、袁伟、利庚公司（丙方）签订三方协议一份，约定：自2012年7月10日进场施工以来，因各种因素干扰共造成丙方机械、周转费、人员窝工等损失费共计五十万元，该费用计算截止到2013年5月1日，该50万元由乙方全部承担，在今后的工程施工中根据工程进度分期支付，该费用甲方不承担任何法律责任；甲方与乙方就该项目签订的劳务合同中约定的50万元履约保证金，丙方实际将该款项缴纳给了乙方，该款项由乙方退还给丙方，甲方不承担任何法律责任；丙方法人私自借给乙方的资金50万元由乙方尽快归还给丙方法人，甲方不承担任何法律责任。中铁七局五公司与利庚公司签订劳务合同后，中铁七局五公司直接向利庚公司支付劳务费。2012年9月14日，利庚公司出具委托书一份，载明其为涉案工程的劳务施工方，兹委托中铁七局五公司涉案工程项目经理部将劳务工程款支付到宁夏宏源建筑劳务有限公司的账号，其对上述行为予以认可，相关工程应付款从其的工程款中扣除。该委托书中”09月”中”09”存在涂改，宁夏房地产公司申请对是否存在涂改、伪造（宁夏房地产公司认为实际时间为2012年12月14日）及委托书底部手印是否系肖全庚所捺进行鉴定。后因肖全庚不在银川，无法提取指纹，宁夏房地产公司申请撤回对委托书底部手印是否系肖全庚所捺进行鉴定的请求。一审法院依法委托宁夏证泰司法鉴定所进行鉴定，该所做出证泰司鉴所[2014]鉴（文书）字第141号司法鉴定意见书，认为：1.”0、9”的笔痕分别抑压在原笔画1、2之上，纸张纤维走向反映出添改笔画的特征；2.”09”笔画抑压下的原1、2数字符号书写习惯与”2012”数字符号1、2的写法、形态、运笔抑压力、收笔方向均相吻合。鉴定意见为：落款日期2012年09月14日《委托书》上的落款日期”09月14日”的”09”存在添改痕迹。2012年9月29日至2013年4月28日，中铁七局五公司通过宁夏宏源建筑劳务有限公司向宁夏利庚建筑劳务有限公司支付劳务费，其中2013年4月28日的付款审批表中的单位名称为利庚公司。中铁七局五公司主张宁夏房地产公司将涉案工程中4#地下车库工程的土方开挖分包给当地的李学东土方队伍进行施工，宁夏房地产公司主张从中铁七局五公司提交的土方开挖工程检验批质量验收记录表及委托付款协议书中可以看出中铁七局五公司同意宁夏房地产公司将所涉的土方款直接支付给银川盈华工贸有限公司，相关工程款应当计入已付中铁七局五公司工程款内。中铁七局五公司向宁夏房地产公司出具关于清算过程中存在若干问题的情况报告一份（没有落款日期），就中铁七局五公司土方开挖投标单价为2.46元每方，宁夏房地产公司指定分包的土方开挖价格为12元每方、车库垫层工程量清单中的面积为523平米，实际面积为5545.85平米及因2012年7月29日的洪灾损失造成的索赔问题向中铁七局五公司主张费用补偿。2013年3月15日，中铁七局五公司涉案工程项目部就利庚公司所做劳务工程做出结算单，载明金额为2375265.1元，该结算单中没有利庚公司的签章。
另查明，2012年9月5日，中铁七局五公司向监理人宁夏正源建设监理有限公司发出工程款支付申请表，载明：”我方已完成4#地下车库筏板节点工作，按施工合同的规定，建设单位应在2012年9月20日前支付该项工程共5677004.07元，现报上4#地下车库完成的工程量付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。”该申请表中监理人审查意见为：”基础底板完成丁玉升（监理单位的专业监理工程师）20129.5请经营部核算底板工程量李玉忠（从中铁七局五公司提交的工程款支付会签单中看出李玉忠系经适房工程技术部人员）2012.9.7”。2012年12月7日，中铁七局五公司向监理人发出工程款支付申请表，载明：”我方已完成了4#地下车库主体节点、45#、50#住宅楼地下室节点工作，按施工合同的规定，建设单位应在2012年12月15日前支付该项工程共10040655.66元，现报上4#地下车库、45#、50#住宅楼完成的工程量、付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。”该申请表中监理人审查意见为：”4#地库地下室封顶、45#、50#楼地下室封顶。请经营部核算.李玉忠2012.12.6”。2013年3月1日，中铁七局五公司向监理人发出工程款支付申请表，载明：”我方已完成了4#地下车库、45#、50#住宅楼工作......”该申请表中监理单位审查意见一栏空白。中铁七局五公司提交工程（进度）联系单4份欲证明截止2013年3月1日中铁七局五公司已完成产值共计18051531.13元，该四份工程进度联系单中的审核人为陈龙，右下角加盖的公章为宁夏经济适用住房公司。2012年9月18日，利庚公司向中铁七局五公司袁总（袁伟）及涉案中铁七局五公司工程项目部发出请示报告一份，载明该公司自7月9日进场施工已两个多月，目前连4#地下车库尚未封顶，主要原因为中铁七局五公司中途换队伍、暴雨导致护坡处理不好、钢筋工人员流动大导致整个工地目前没有20个人施工、拨款不及时。2012年10月6日至2013年4月14日，宁夏房地产公司累计向中铁七局五公司付款（银行转账方式）8121448.23元。2012年11月9日至2013年4月12日，宁夏房地产公司以代扣款收据（四份）的形式向中铁七局五公司支付工程款128551.77元，上述银行转账及代扣款合计825万元，中铁七局五公司对收到宁夏房地产公司825万元工程款无异议。2013年5月6日，利庚公司向宁夏房地产公司出具证明一份，载明由于中铁七局五公司不履行合同，致使湖畔嘉苑45#、50#住宅楼工程停滞不前，造成100多民工误工近三个月，为解决民工生活经费，经宁夏房地产公司研究决定，给予每位民工2000元生活费，但后续尚未完成，暂把此款转入利庚公司账上，待后续手续完成后补办相应手续，若因此款发生的经济纠纷，皆由利庚公司负责。宁夏房地产公司法定代表人在此证明上签署同意。基于上述证明，2013年6月5日，宁夏房地产公司向利庚公司支付282000元。2012年7月5日，中铁七局五公司涉案工程项目经理部（甲方）与银川盈华工贸有限公司（乙方）签订委托付款协议书两份，约定为保证工程顺利实施，经甲乙双方协商，将该工程45号、50号楼砂夫石工程交与乙方施工，所发生的工程费用由甲方出具该委托书，乙方向宁夏房地产公司领取工程款，其中45号楼总造价1599方，单价72元每方，合计金额115428元，50号楼总造价1605.9方，单价72元每方，合计金额115624.8元。2012年7月14日，中铁七局五公司涉案工程项目经理部（甲方）与银川盈华工贸有限公司（乙方）签订委托付款协议书三份，约定为保证工程顺利实施，经甲乙双方协商，将该工程45号、50号楼土方开挖工程及4#车库土方开挖工程交与乙方施工，所发生的工程费用由甲方出具该委托书，乙方向宁夏房地产公司领取工程款，45号楼土方开挖总造价9300.51方，单价12元每方，合计金额111606.12元，50号楼土方开挖总造价8893.22方，单价12元每方，合计金额106718.64元，4#车库土方开挖总造价44050.92方，单价12元每方，合计金额528611.04元。上述工程款合计977688.6元。2013年7月10日，宁夏房地产公司向银川盈华工贸有限公司支付上述工程款977688.6元。2013年9月25日，宁夏房地产公司作出记账凭证，扣除涉案工程的水费3610.51元、电费84211.2元、工程罚款5000元(该5000元宁夏房地产公司提交了2012年8月27日的违约金扣除单，针对中铁七局五公司施工的4#地下车库筏板基础的混凝土在浇筑时由于管理不到位致使混凝土现浇结构外观质量较差，该违约处罚单中建设单位、监理单位、施工单位均签字确认)，宁夏房地产公司主张上述水电费及工程罚款应当视为已付款。2013年9月17日，宁夏房地产公司、金凤区劳动保障监察大队（陈子龙、苏成涛，系见证方、劳务分包单位代表袁斌、肖全庚、曹俊国、陈致富、朱进华、刘宗斌）在涉案工程现场办公室召开农民工工资清欠会议并形成备忘录一份，载明中铁七局五公司承建的涉案工程自2012年7月至2013年5月拖欠利庚劳务、水暖电分包、气压焊班组、项目管理人员工资，经协调，决定如下事项：1.气压焊班组7人，刘宗斌、刘宗华、王杰、朱振华、马春晓、张学伟、王岁田。拖欠3.4万元，一次性付清。2.原项目部管理人员曹俊国拖欠8.8万元，先付4.4万元。3.项目部管理人员7人，朱进华、袁正福、王瑞、王宝江、周海明、鲁生荣、陈生斌。拖欠45.28万元，付22.6万元。4.水暖电班组9人，陈江波、陈致富、张鹏东、陈富军、刘富强、吴学培、陈保成、张兰雄、杨海斌。拖欠46.428万元，先付30万元。5.钢筋工班组欠21万元，先付19万元。6.利庚劳务公司付110万元。以上中铁七局五公司拖欠人工费合计189.4万元（上述备忘录中合计欠付的金额为234.908万元，该处的189.4万元为已经确定可以支付的款项合计的金额），由宁夏房地产公司暂时代付，待中铁七局五公司结算后扣除。2013年9月22日，宁夏房地产公司作出情况说明一份，载明：按2013年9月17日”农民工工资清欠会议备忘录”内容约定，宁夏房地产公司先行代中铁七局五公司清欠所欠人工工资189.4万元。2013年9月18日已支付钢筋工班组19万元，剩余170.4万元，因宁夏房地产公司资金暂到位80万元，经2013年9月22日王生云总经理与金凤区劳动监察大队苏成涛及中铁七局五公司各班组负责人会议协商确定此款系中铁七局五公司所欠，与现施工单位四川兴安建设公司无关，故此次付款由宁夏房地产公司直接支付，具体分配如下：1.气压焊班组7人，欠款3.4万元，本次支付3.4万元；2.原项目管理人员曹俊国，欠款8.8万元，本次暂付2万元；3.项目部管理人员7人，欠款45.28万元，本次暂付10万元；4.水暖电班组欠款46.428万元，本次暂付15万元；5.钢筋工班组欠21万元，2013年9月18日已付19万元；6.利庚劳务公司（肖全庚）本次暂付49.6万元。其余欠款，待资金到位后再行支付。宁夏房地产公司提交的付款凭证显示宁夏房地产公司依照上述会议备忘录及情况说明于2013年9月18日支付钢筋工班组19万元、2013年9月22日向肖全庚付款496000元、2013年9月22日向袁斌支付10万元、2013年9月23日向陈致富支付15万元、2013年9月22日向曹俊国支付2万元、2013年9月23日向刘宗斌支付34000元，上述付款除2013年9月18日支付钢筋工班组19万元及2013年9月22日向肖全庚付款496000元外其余收款人分别向宁夏房地产公司出具了收据，收据上方有金凤区劳动监察大队人员苏成涛、胡锋的签名。2013年9月30日，宁夏房地产公司向袁斌支付45#、50#楼工程管理人员工资3万元、向陈致富支付45#、50#楼水电班组工资4万元、向肖全庚支付45#、50#楼工程管理人员工资13万元，上述三人均向宁夏房地产公司出具了收据，收据右上方均有金凤区监察大队人员苏成涛的签字。2013年10月8日，宁夏房地产公司针对上述三笔付款做出记账凭证。2013年10月20日，宁夏房地产公司向肖全庚支付工程款49万元、向陈致富支付工程款11万元，肖全庚与陈致富于同日向宁夏房地产公司各出具收据一份，收据右上方均有金凤区监察大队人员苏成涛的签字。2013年11月29日，宁夏房地产公司向曹俊国支付24000元，曹俊国向宁夏房地产公司出具收据一份。2013年12月3日，宁夏房地产公司向袁正福支付8万元，袁正福向宁夏房地产公司出具收据一份，该收据右上方有金凤区监察大队人员苏成涛的签字。上述付款合计189.4万元。针对备忘录中尚未付清的45.508万元（234.908万元－189.4万元），宁夏房地产公司分别于2013年12月向管理人员袁斌支付100960元、28000元，向管理人员曹俊国支付44000元，于2014年2月向水暖电班组陈致富支付8万元、向管理人员袁斌支付86000元，合计348960元，该348960元的领取单上均有金凤区监察大队人员苏成涛的签字。2013年12月，宁夏房地产公司分别向钢筋班组支付82000元、向架子班组支付123672元、向木工1班组支付126000元、向木工2班组支付104000元、向砌体班组支付4万元、向砼工班组支付8万元，合计555672元，宁夏房地产公司主张该款项亦均系向中铁七局五公司代付的款项。该六笔款项均由肖全庚注明由宁夏房地产公司直接发放，且均系中铁七局五公司欠付的农民工工资，该六份发放表上也有金凤区监察大队人员苏成涛的签字。2013年12月30日，银川市人力资源和社会保证局出具证明一份，载明因中铁七局五公司施工的涉案工程拖欠农民工工资一直得不到解决，引起不安定因素，请求宁夏房地产公司按照会议决定给予支付。2014年9月5日，本案宁夏房地产公司两位代理人在××区办公室向苏成涛作调查笔录一份，笔录内容中苏成涛陈述其参与处理的农民工索要工资爬塔吊事件的工程系中铁七局五公司施工。2014年9月2日，肖全庚出具证明说明爬塔吊的人员系中铁七局五公司涉案工程项目部负责人袁伟指定的钢筋班组唐兵的女儿。2013年10月8日，中铁七局五公司做出记账凭证，载明向北京新世纪京喜防水宁夏公司支付防水材料款9万元，宁夏房地产公司主张该9万元系宁夏房地产公司代中铁七局五公司支付的款项应计入已付款中，宁夏房地产公司提交的出库单载明该防水卷材用于中铁七局五公司施工期间的涉案工程且总工程为145848元，在付进度款时扣回55848元，下剩9万元。宁夏房地产公司主张受中铁七局五公司委托向银川天地龙工贸有限公司支付商混款20万元，中铁七局五公司对此认可。上述中铁七局五公司认可的付款加宁夏房地产公司提交证据证明的代付款合计已付款为12691142.31元。
还查明，2013年3月27日，中铁七局五公司向宁夏房地产公司发出关于尽快拨付工程进度款的函，载明截止2012年12月10日，中铁七局五公司累计完成产值1500余万元，截止发函日，中铁七局五公司累计收到工程进度款705万元，按施工合同约定还需支付进度款300余万元，由于工程进度款不能及时足额到位，导致中铁七局五公司垫资压力剧增，目前已无力支付材料款及劳务人员工资，材料供应商已停止供应材料，项目处于停工状态，为保障项目尽快顺利复工，请宁夏房地产公司尽快拨付工程进度款。中铁七局五公司未举证证明该函送达宁夏房地产公司，宁夏房地产公司否认收到。2013年5月5日，中铁七局五公司向宁夏房地产公司发出关于退出银川湖畔嘉苑项目施工的函，载明涉案工程自2012年5月进点施工以来，由于宁夏房地产公司资金不到位，工程进度款一直不能按期、足额支付。验工计价批复滞后，目前存在大量已完未计价项目。且未经中铁七局五公司同意，宁夏房地产公司将土方指定分包。由于以上种种原因，致使中铁七局五公司项目部资金严重短缺，无法维持正常的施工生产，给中铁七局五公司造成了重大经济损失。鉴于此，经与宁夏房地产公司沟通，中铁七局五公司决定即日起退出本工程的施工。为维护政府声誉，确保民生工程按期完工，中铁七局五公司建议宁夏房地产公司将剩余工程指定给双方协商同意并具备相应资质的单位继续施工，并签订三方协议。宁夏房地产公司认为该函无法证明宁夏房地产公司拖欠工程进度款的事实，中铁七局五公司退出的真实原因系中铁七局五公司项目负责人长期不到岗，管理松懈，对分包单位管理失控，导致施工进度严重滞后，不能按计划交工，亦不能证明土方强制分包且该函系中铁七局五公司单方制作，没有得到宁夏房地产公司的确认。2013年5月17日，宁夏房地产公司向中铁七局五公司发出关于银川湖畔嘉苑项目施工相关事宜的函，载明宁夏房地产公司于2013年5月4日收到了中铁七局五公司关于退出银川湖畔嘉苑项目施工的函，宁夏房地产公司的意见为：一、中铁七局五公司自2012年5月进场施工以来，工程进度严重滞后，截至目前，45#、50#刚出±0，4#地下车库主体完，不能按计划交工；二、中铁七局五公司现场管理松懈，对分包单位管理失控，造成2012年年底农民工围堵自治区国资委和宁夏房地产公司办公楼，影响了办公秩序，并上访到自治区信访部门，对宁夏房地产公司的公司声誉造成了严重影响。故建议中铁七局五公司派遣具有较强管理能力的人员有效管理，继续按合同履行，确保该工程按时交验。2013年5月10日，中铁七局五公司向宁夏房地产公司发出通知书，载明根据施工合同相关计量与支付条款的内容，将截止2013年5月10日现场实物工作量及计量款结算书送达宁夏房地产公司，恳请宁夏房地产公司根据该结算书与中铁七局五公司办理结算事宜。中铁七局五公司对上述通知书及结算书送达宁夏房地产公司的过程进行了公证。2013年6月19日，宁夏房地产公司向中铁七局五公司发出关于同意中铁七局五公司退出涉案工程的函，载明宁夏房地产公司于2013年5月4日收到中铁七局五公司《关于退出银川湖畔嘉苑项目施工的函》，经宁夏房地产公司研究决定同意中铁七局五公司退出涉案工程，中铁七局五公司退出前，须向宁夏房地产公司提交一份详细的债权债务清单，将所有的债务（包括农民工工资）清偿并将涉案工程已完工程量的全部资料移交给宁夏房地产公司（同时要求中铁七局五公司十日内派专人到宁夏房地产公司处接洽）。2013年11月14日，中铁七局五公司向宁夏房地产公司发出关于催办湖畔嘉苑项目结算事宜的函，载明中铁七局五公司于2013年6月22日收到宁夏房地产公司同意中铁七局五公司退出涉案工程的函，根据函中要求的时间中铁七局五公司派人与宁夏房地产公司进行了接洽并于2013年7月23日向宁夏房地产公司提交了该项目的债务情况说明，接洽过程中宁夏房地产公司答复不予办理结算手续，故中铁七局五公司决定：一、宁夏房地产公司应当依据中铁七局五公司2013年5月10日向宁夏房地产公司送达的公证书所列价款（28272872.92元）与中铁七局五公司进行结算；二、由于宁夏房地产公司长期未及时结算并付款，造成中铁七局五公司对各级供应商负担大量利息及违约金，损失巨大，该损失应当由宁夏房地产公司负担；三、请宁夏房地产公司在收到本函即日办理结算及工程款支付手续，若执意不结算及支付工程款，由此造成的损失概由宁夏房地产公司承担。中铁七局五公司未举证上述函向宁夏房地产公司送达，宁夏房地产公司否认收到，中铁七局五公司提交的EMS邮件详情单中载明的单号经查询无信息。
再查明，宁夏房地产公司提交的监理日志显示中铁七局五公司进场施工后，部分时间现场无人施工。宁夏房地产公司提交的监理月报显示：2013年5月1日至2013年5月31日，45#、50#楼停工整顿。2012年8月1日至2012年8月31日，计划进度为4#地下库完成基础筏板浇筑工作，实际完成情况为4#地下库基础防水完成、基础筏板浇筑完毕，45#、50#楼基础防水完成。2012年9月1日至2012年9月30日，计划进度为45#楼的一层混凝土浇筑完毕，50#楼的二层混凝土浇筑完毕，实际完成情况为45#楼的基础钢筋绑扎完成，50#楼的基础筏板浇筑完毕，地下室剪力墙钢筋绑扎完成且45#、50#楼由于缺乏劳动力导致进度滞后。
【一审认为】
一审法院认为，涉案工程依法经过招投标，本案双方签订的建设工程施工合同合法有效。因宁夏房地产公司于2013年6月19日向中铁七局五公司发出同意中铁七局五公司退出涉案工程的函，故一审法院认定中铁七局五公司请求确认本案双方之间的建设工程施工合同于2013年6月19日解除的请求成立，予以支持。因涉案工程系未完工程，鉴定机构按照合格工程作出造价鉴定，宁夏房地产公司亦未对涉案工程质量提出异议，故本案中对于涉案工程以合格工程计。本案争议焦点为：一、工程总造价是多少；二、已付款金额是多少；三、中铁七局五公司主张的损失应否得到支持。
一、工程总造价是多少。涉案工程经过造价鉴定，经鉴定，确定部分工程造价为14090515元。关于不确定部分，1.对于中铁七局五公司撤场时45#、50#住宅楼首层框架（包括剪力墙、柱、梁、板、楼梯）钢筋绑扎、模板支设工作是否完成问题，因宁夏房地产公司提交的监理月报显示”2012年9月1日至2012年9月30日，45#楼的基础钢筋绑扎完成，50#楼的基础筏板浇筑完毕，地下室剪力墙钢筋绑扎完成”，且宁夏房地产公司提交的现场图片亦可看出中铁七局五公司撤场时45#、50#住宅楼一层主体钢筋绑扎完毕、有支设模板，故一审法院认定中铁七局五公司施工了45#、50#楼的一层钢筋浇筑工程，故该部分的302460.43元应计入工程总造价。2.关于土方开挖工程量。本案土方开挖工程系由银川盈华工贸公司施工，针对该部分工程款中铁七局五公司向该公司出具委托付款协议书，载明该公司可向宁夏房地产公司主张工程款，宁夏房地产公司向该公司付款后直接计入已付中铁七局五公司的款项。委托付款协议书中明确载明单价12元/方，宁夏房地产公司也按照该价格向银川盈华工贸公司付款，在最终和中铁七局五公司结算时，关于土方开挖工程量的工程款应当与宁夏房地产公司支付给银川盈华工贸公司的数额一致，如此对中铁七局五公司较为公平，一审法院认定该部分的工程款应当按照12元/方计算，故815504.51元应当计入工程总造价。3.关于劳保基金。宁夏房地产公司在对鉴定报告质证时主张劳保基金系宁夏房地产公司缴纳不应计入工程造价，依照《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险基金统一管理试行办法》第二条第三款的规定，建设单位在办理工程报建时必须先向建设行政主管部门缴纳劳动保险基金，工程竣工结算后，按审定的结算金额进行结算，多退少补。宁夏房地产公司提交的缴款通知显示宁夏房地产公司在2014年9月18日才缴纳了劳保基金8535000元，因该8535000元是否系缴纳的涉案工程的无法确定，且宁夏房地产公司若真实缴纳可在本案工程竣工结算后再自行退费，故一审法院认定鉴定报告中的劳保基金应当计入工程总造价。则涉案工程总造价为14090515元＋302460.43元＋815504.51元＝15208479.9元。
二、关于已付款金额。本案双方无争议的已付款为银行转账及代扣款825万元。对于宁夏房地产公司代付的款项，双方争议较大。1.因中铁七局五公司在进入涉案工程后将部分工程及劳务承包给利庚公司，中铁七局五公司主张中铁七局五公司涉案工程项目经理部、袁伟、利庚公司于2013年4月22日签订的三方协议确定中铁七局五公司与利庚公司之间的劳务费用已经结清，宁夏房地产公司之后的代付行为均无效，对此，因上述三方协议仅是载明了利庚公司的窝工损失、50万元履约保证金的支付及返还、私人借款50万元的归还方式问题，并未明确中铁七局五公司与利庚公司之间的劳务费用已经结清。中铁七局五公司提交委托书及向宁夏宏源建筑劳务有限公司支付劳务费的相关凭证欲证明中铁七局五公司与利庚公司的劳务费用已经结清，因委托书的内容仅为利庚公司委托中铁七局五公司将劳务费支付至宁夏宏源建筑劳务有限公司的账户，并未明确中铁七局五公司与利庚公司之间的劳务费已经结清，虽然宁夏房地产公司认为委托书的落款日期存在涂改并申请鉴定，但鉴定结论不影响中铁七局五公司与利庚公司之间的劳务费并未结清的事实。中铁七局五公司向宁夏宏源建筑劳务有限公司支付劳务费的相关凭证中亦有直接向利庚公司支付劳务费的凭证，进一步证实中铁七局五公司与利庚公司之间的劳务费并未结清的事实。中铁七局五公司主张其与利庚公司已经结算并出具了结算单，但该结算单中并没有利庚公司的签章确认，综合以上几点，一审法院认定中铁七局五公司主张其与利庚公司之间的劳务费已经结清的主张不成立。宁夏房地产公司在中铁七局五公司退出施工后，就中铁七局五公司施工期间拖欠的劳务费在劳动监察大队的监督下向利庚公司及利庚公司的工人进行了代付，该代付部分的1894000元及向工人支付的生活费282000元应计入已付款。宁夏房地产公司作出备忘录载明中铁七局五公司欠付人工费总计234.908万元，在宁夏房地产公司代付了189.4万元后，继续代付了348960元，该348960元应计入已付款。除了上述代付的189.4万元＋348960元外，宁夏房地产公司提交的银川市××区人力资源和社会保障局于2013年12月23日出具的证明、调查笔录、肖全庚出具的证明综合可以证明宁夏房地产公司所支付的农民工工资均系中铁七局五公司施工涉案工程期间所拖欠，且因中铁七局五公司施工期间工人劳务费尚未付清，工人还通过爬塔吊等方式索要劳务费，在此种情况下宁夏房地产公司在劳动监察大队的监督下，在经肖全庚确认系中铁七局五公司所欠的情况下又代付了555672元，该款项亦应计入已付款；2.根据双方的施工合同约定，水电费由中铁七局五公司负担，中铁七局五公司未举证证明承担了水电费，故宁夏房地产公司将施工未扣除的水电费87821.71元视为已付款的主张成立。关于罚款5000元，宁夏房地产公司提交了相应证据证明罚款经中铁七局五公司确认，一审法院认定该5000元应计入已付款；3.宁夏房地产公司依据中铁七局五公司向银川盈华工贸公司出具的委托付款协议书向该公司支付工程款977688.6元，该款项应计入已付款。中铁七局五公司认可宁夏房地产公司支付给银川市天地龙工贸有限公司的20万元商混款系受中铁七局五公司委托支付，该20万元应计入已付款；4.关于2013年10月8日中铁七局五公司做出记账凭证的向北京新世纪京喜防水宁夏公司支付的防水材料款9万元，中铁七局五公司提交证据证明该款项系中铁七局五公司施工时间所欠，且在支付进度款时扣除过一部分，现下剩9万元，故该9万元亦应计入已付款。本案已付款金额为825万元＋282000元＋977688.6元＋87821.71元＋5000元＋1894000元＋348960元＋555672元＋20万元＋9万元＝12691142.31元。则未付款为15208479.9元－12691142.31元＝2517337.6元。宁夏房地产公司主张还应扣除质保金，因中铁七局五公司施工的工程为未完工程，还未涉及屋面防水工程，故本案中不再扣除质保金。因宁夏房地产公司存在欠款事实，中铁七局五公司请求按照银行贷款利率计算欠款利息符合法律规定，予以支持。中铁七局五公司并未举证证明工程交付日期或提交竣工结算的日期，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，欠付工程款利息应从中铁七局五公司起诉之日（2014年7月3日）起算。
三、中铁七局五公司主张的损失应否得到支持。本案双方合同约定4#地下车库的主体封顶时间为2012年8月20日，中铁七局五公司2012年9月7日向监理人第一次发出付款申请，载明已完成4#地下车库筏板节点工作，宁夏房地产公司应在2012年9月20日前付款，此时已经过了合同约定的4#地下车库主体封顶时间，故中铁七局五公司未按照合同约定期限完成工程内容，违约在先。且中铁七局五公司证明由于宁夏房地产公司违约给中铁七局五公司造成的损失（10221341.79元）的证据中提交的工程量签证单仅有中铁七局五公司签章，并无监理单位及宁夏房地产公司签章确认。另，中铁七局五公司并未按照双方合同约定的认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理人递交索赔意向通知书并说明发生索赔事件的事由，故，一审法院认定即便本案中铁七局五公司的确存在损失，也因中铁七局五公司未按照合同约定怠于行使权利而丧失向宁夏房地产公司索赔的权利，对中铁七局五公司主张的损失不予支持。
【一审裁判结果】
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：
一、中铁七局五公司与宁夏房地产公司之间的《建设工程施工合同》于2013年6月19日解除；
二、宁夏房地产公司于本判决生效之日起十日内向中铁七局五公司支付工程款2517337.6元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2014年7月3日至本判决确定的给付之日的利息；
三、驳回中铁七局五公司的其他诉讼请求。
【二审认为】
二审中，双方当事人均坚持一审时的举证质证意见，双方均没有新证据向法庭提交。
中铁七局五公司、宁夏房地产公司均对一审法院查明的事实没有异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于宁夏房地产公司代付款项4441142.31元是否应认定为已付款的问题。关于宁夏房地产向案外人利庚公司代付的款项，中铁七局五公司主张其与利庚公司的劳务费已结清，但未能提供有效证据证明，宁夏房地产公司所举证据可以证明中铁七局五公司在涉案工程施工期间欠付利庚公司劳务费，中铁七局五公司退出施工后，宁夏房地产公司在劳动监察大队的监督下对欠付劳务费用进行了代付，一审法院将该组代付费用计入已付工程款并无不当。关于宁夏房地产公司向案外人银川盈华工贸公司代付的工程款977688.6元，有中铁七局五公司出具的委托付款协议书予以证明，应计入已付款项；宁夏房地产公司向案外人银川市天地龙工贸有限公司代付的商混款20万元，中铁七局五公司予以认可，应计入已付款项；宁夏房地产公司向案外人北京新世纪京喜防水宁夏公司代付的款项，中铁七局五公司举证证明该款项系在其施工期间所欠且已支付了部分款项，下剩9万元应计入已付款。关于水电费87821.71元、罚款5000元，因宁夏房地产公司均出具了有效证据予以证明应由中铁七局五公司承担，故该两笔款项计入已付款。一审法院对上述款项的处理并无不当，中铁七局五公司的该项上诉请求不能成立。
关于中铁七局五公司主张的施工现场存留钢筋原材款550633.71元的问题。在2014年5月17日《宁夏房地产开发集团有限公司（配合审计工作领导小组）会议纪要》载明”对中铁七局《关于决算过程中存在若干问题的报告》中：......（3）退场时剩余120余吨钢材；......双方协商认为应由中铁七局自行解决”，中铁七局五公司主张该笔钢筋原材料款已被后续施工所使用并未提供证据予以证明，故其认为应由宁夏房地产公司向其支付该笔款项的上诉理由无事实依据，不能成立。
关于利息起算时间的问题。利息从应付工程价款之日计付，因涉案工程系未完工程，未实际交付、工程价款也未结算，应付款时间为中铁七局五公司起诉之日，一审法院据此认定欠付工程款利息起算时间符合法律规定，中铁七局五公司的该项上诉请求不能成立。
关于劳保基金是否应计入工程总造价的问题。宁夏房地产公司在一审中向法庭提交补充证据劳保基金缴纳通知单、缴费凭证，缴纳时间为2014年9月18日远晚于在办理工程报建时应缴纳劳保基金的时间，且该证据无法反映缴纳的是涉案工程的劳保基金，故一审法院对劳保基金的处理并无不当，宁夏房地产公司的该项上诉请求不能成立。
关于土方开挖工程款项是否应计入工程总造价的问题。涉案土方开挖工程由案外人银川盈华工贸公司施工，宁夏房地产公司依据中铁七局五公司出具的委托付款协议书，按照协议书约定的12元/方的单价向施工单位即银川盈华工贸公司支付了工程款。一审法院依据公平原则认定宁夏房地产公司与中铁七局五公司仍应按照12元/方的单价进行结算，符合案件实际。关于鉴定费用，一审法院按胜诉比例处理并无不当，宁夏房地产公司的该项上诉请求不能成立。
【二审裁判结果】
综上，中铁七局五公司、宁夏房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
中铁七局集团第五工程有限公司缴纳的二审案件受理费46734元，由中铁七局集团第五工
程有限公司负担；宁夏房地产开发集团有限公司缴纳的二审案件受理费26939元，由宁夏房地产开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
【实务建议】
发包人与承包人应严格遵守索赔程序，在索赔期限内以合同约定的方式向对方提出索赔，未在合同约定的期限内提出索赔的，属于怠于行使合同权利，存在索赔权丧失的风险。在本案中，宁夏高院认为，因承包人未在约定的28天内向发包人提出索赔，故按照合同约定，索赔权利已经丧失。因此在工程索赔时应严格按照合同约定的程序进行，以避免因怠于行使合同权利导致索赔权利丧失。