依据《建筑施工特种作业人员管理规定》,建筑施工特种作业人员是指在房屋建筑和市政工程施工活动中,从事可能对本人、他人及周围设备设施的安全造成重大危害作业的人员。建筑施工特种作业人员必须经建设主管部门考核合格,取得建筑施工特种作业人员操作资格证书(以下简称“资格证书”),方可上岗从事相应作业,而且用工单位需与其订立劳动合同。
首先,建筑施工特种作业人员持证上岗及与用工单位订立劳动合同并缴纳工伤保险情况下,在施工过程中受伤,直接依据《工伤保险条例》的有关规定进行解决即可。
其次,在建筑施工特种作业人员未缴纳工伤保险的情况下,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行赔偿,即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”。
这种情况下,还应该考虑建筑施工特种作业人员和发包方的责任分配:
1.如果建筑施工特种作业人员无证上岗,其上岗工作本身即是违法,当然应该承担部分过错责任;如果其持证上岗,但没有尽到注意义务,亦应承担相应的过错责任。
2.如果发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
综上,建筑施工特种作业人员在施工过程中受伤,首先应考虑依照工伤处理,其次不能依工伤处理的情况下,在承包方或雇主承担赔偿责任时,综合考虑发包方和工作人员的责任。
温馨提示:
1.发包方在与承包方订立合同时,应审核承包方的资质。
2.建筑施工特种作业人员需持有资格证书从事相应作业。
3.用人单位应与持有效资格证书的特种作业人员订立劳动合同。
相关法条:
《建筑施工特种作业人员管理规定》
第三条 建筑施工特种作业包括:
(一)建筑电工;
(二)建筑架子工;
(三)建筑起重信号司索工;
(四)建筑起重机械司机;
(五)建筑起重机械安装拆卸工;
(六)高处作业吊篮安装拆卸工;
(七)经省级以上人民政府建设主管部门认定的其他特种作业。
第四条 建筑施工特种作业人员必须经建设主管部门考核合格,取得建筑施工特种作业人员操作资格证书(以下简称“资格证书”),方可上岗从事相应作业。
第十五条 持有资格证书的人员,应当受聘于建筑施工企业或者建筑起重机械出租单位(以下简称用人单位),方可从事相应的特种作业。
第十九条 用人单位应当履行下列职责:
(一)与持有效资格证书的特种作业人员订立劳动合同;
(二)制定并落实本单位特种作业安全操作规程和有关安全管理制度;
(三)书面告知特种作业人员违章操作的危害;
(四)向特种作业人员提供齐全、合格的安全防护用品和安全的作业条件;
(五)按规定组织特种作业人员参加年度安全教育培训或者继续教育,培训时间不少于24小时;
(六)建立本单位特种作业人员管理档案;
(七)查处特种作业人员违章行为并记录在档;
(八)法律法规及有关规定明确的其他职责。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。