一、新法速递
1、《外国国家豁免法》公布
摘要：《外国国家豁免法》共二十三条，健全外国国家豁免制度，明确中华人民共和国的法院对涉及外国国家及其财产民事案件的管辖。《外国国家豁免法》明确，外国国家仅为主张豁免而应诉答辩，或其代表在中国法院出庭作证等情形不视为接受中国法院管辖；外国国家与包括中国在内的其他国家的组织或者个人进行的商业活动，在中国领域内发生，或者虽然发生在中国领域外但在中国领域内产生直接影响的，对于该商业活动引起的诉讼，该国国家不享有管辖豁免；其中，商业活动是指非行使主权权力的关于货物或者服务的交易、投资、借贷以及其他商业性质的行为。
2、《专利评估指引》正式实施
摘要：《专利评估指引》（GB/T 42748-2023）正式实施。文件提供了发明专利、实用新型专利评估的通用指导，适用于企业、高校、科研组织、金融机构、评估机构等各类主体在许可转让类场景、金融类场景、财务报告类场景、侵权救济类场景、管理类场景等方面的专利评估。
3、工信部网站公布《关于印发<知识产权助力产业创新发展行动方案（2023─2027年）>的通知》
摘要：《行动方案》部署四方面10项重点任务，提出要强化产业技术发展与知识产权的协同联动，围绕重点产业，加强产业信息和知识产权信息的挖掘、利用和深度融合，明确产业发展方向与路径，建设行业性知识产权交叉许可和共享机制，强化重点产业链上下游知识产权协同运用，鼓励企业开展《创新管理知识产权管理指南（ISO56005）》国际标准实施试点，深化专利开放许可制度实施，深入推进知识产权质押融资工作，完善知识产权质押融资风险分担和补偿机制，等等。
4、中国政府网公布《关于印发<提升行政执法质量三年行动计划（2023—2025年）>的通知》
《行动计划》明确六方面重点任务：（一）全面提升行政执法人员能力素质。严格落实行政执法人员资格管理和持证上岗制度，全面落实行政执法责任制，建立健全行政执法人员退出机制等。（二）全面推进严格规范公正文明执法，聚焦人民群众反映强烈的运动式执法、“一刀切”执法、简单粗暴执法、野蛮执法、过度执法、机械执法、逐利执法等不作为乱作为问题，开展专项整治和监督行动。（三）健全完善行政执法工作体系，做好乡镇、街道赋权有关工作。（四）加快构建行政执法协调监督工作体系。（五）健全行政执法和行政执法监督科技保障体系。（六）不断强化行政执法保障能力。
二、行业动态
1、交通运输部发布《通航建筑物联合调度技术规程》
《规程》为水运工程建设推荐性行业标准，标准代码为JTS/T 322—2023，自2023年9月1日起施行。《规程》文本可在交通运输部政府网站水路运输建设综合管理信息系统“水运工程行业标准”专栏（mwtis.mot.gov.cn/syportal/sybz）查询和下载。
2、工信部网站公布《关于组织开展2023年度工业和信息化质量提升典型案例遴选工作的通知》
《通知》明确，2023年度工业和信息化质量提升典型案例遴选工作征集方向主要包括：（一）质量管理能力。涉及质量管理体系有效性、企业持续成功的能力、质量管理数字化、全过程质量绩效水平。（二）质量技术创新应用。涉及质量设计、质量控制、质量检测。（三）可靠性提升。涉及可靠性管理、可靠性工程技术、可靠性工具、可靠性“筑基”和“倍增”攻关、产业链供应链可靠性保障。
三、实务观点
农民工在建筑施工过程中发生工伤损害的，如何承担责任？
由谁承担责任需要先确定农民工为谁提供劳务。
一、若是直接由建筑施工企业聘用的较为固定的、具备劳动关系的农民工，建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。
二、若是建筑施工企业将工程合法分包给有用工主体资格的单位时，有约定，从约定。无约定的，应由该单位为农民工办理工伤保险；未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。
三、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》人社部发〔2013〕34号，七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。故此，若建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，违法分包、转包合同该单位或人员聘用的农民工不能享受工伤保险待遇时，该单位个人应承担工伤保险待遇赔偿，建筑施工企业对工伤保险待遇承担连带赔偿责任。
二、经典案例
签证单遗失有可能导致相应工程款无法得到支持
——陕西泾渭建设集团有限公司、武东建设工程施工合同纠纷
【基本案情】
上诉人（一审被告）：陕西泾渭建设集团有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区玉泉西路以北浴康路以西。
法定代表人：景男，该公司执行董事。
被上诉人（一审原告）：武东，男，1976年8月4日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
被上诉人（一审被告）：宁夏鸿天房置业有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区南熏东街康民巷**号。
法定代表人：苟胜利，该公司董事长。
原审第三人：宁夏捷师建筑劳务有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区绿地**商城**区**号楼**层**号。
法定代表人：徐皆师，该公司总经理。
上诉人陕西泾渭建设集团有限公司（以下简称泾渭公司）因与被上诉人武东及宁夏鸿天房置业有限公司（以下简称鸿天房公司）、原审第三人宁夏捷师建筑劳务有限公司（以下简称捷师劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泾渭公司委托诉讼代理人王振玉、万淑君，被上诉人武东及其委托诉讼代理人傅国旺、张珠，被上诉人鸿天房公司法定代表人苟胜利、委托诉讼代理人刘唯苇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泾渭公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民初40号民事判决；2.改判驳回武东的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：（一）泾渭公司向武东支付工程款的条件不成就。1.根据《项目施工委托书补充条款》第三条的约定，只有在鸿天房公司将结算工程款打入泾渭公司账户，泾渭公司才与武东结算，但泾渭公司并未收到鸿天房公司任何工程款。2.武东与泾渭公司就案涉工程的对外应付债务未完全清理。案涉工程所涉的材料款、人工费、保证金等费用的相关权利人已起诉泾渭公司形成多起诉讼。泾渭公司不能既向武东支付工程款，又承担武东施工期间的对外债务。（二）即使支付工程款，一审判决认定的工程款数额有误。1.工程款中不应包含垫资补偿款，即使包含一审认定的垫资补偿款也过高。本案实际履行的是中标合同，应当以中标合同作为结算工程价款的依据。一审判决以鸿天房公司和泾渭公司签订的《工程施工总承包合同》认定垫资补偿款应由泾渭公司支付，认定事实错误，泾渭公司与武东没有支付垫资补偿款的约定。实际垫资的是泾渭公司，武东并未实际垫资。案涉工程鉴定报告将工程造价范围之外的垫资补偿款进行认定，超越鉴定范围。一审判决认定的垫资补偿款计算标准远高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。2.鸿天房公司已代武东支付的捷师劳务公司劳务费，属于已付工程款，应从下欠工程款中扣减。捷师劳务公司认可鸿天房公司向其支付的劳务费系武东未退场前的劳务费，而一审却在武东未提供任何证据的情况下，认定该劳务费属于武东退场后发生的劳务费用，以与本案无关为由未予扣减。另外，武东尚未支付的捷师劳务公司劳务费也应从应付工程款中扣减。3.一审判决将2014年5月12日的两份工程结算单中孙殿学签字确认的安装工程款772638.71元计入工程款中错误，武东在一审中已认可该部分工程款真正的权利人为孙殿学，就该款项孙殿学已起诉泾渭公司。水电安装预埋管预留洞造价2614647.2元，武东没有实际支付，目前水电施工人已起诉泾渭公司，应将上述两笔款项从下欠工程款中扣减。4.《工程造价司法鉴定意见书》中鉴定现场结余钢筋主材价为1103107.58元，无证据支持，缺乏事实依据。一审依据2014年12月5日《陕西泾渭（武东项目部）退场结算单》中“钢材补助款”字样，认定钢材补助款即为现场结余钢筋过于牵强。5.依据相关法律规定及武东与泾渭公司的协议约定，案涉工程款所涉个人所得税、企业所得税应由武东承担，工程款应扣减税款。6.根据无效合同的处理规则，武东不享有劳保基金、工程利润等取费，一审将劳保基金3182924.84元计入下欠工程款错误，此部分应从工程款中扣减。（三）一审判决认定工程款利息错误。1.武东明知自身不具备施工资质，其对《项目施工委托书》的无效存在主要过错。一审判决认定泾渭公司非法转包工程对该委托书的无效承担主要责任，认定错误。2.武东对《项目施工委托书》的无效存在过错，如果再继续支持利息，则支持了以违法行为获利。3.一审判决已支持了垫资补偿款，再支持垫资补偿款利息，则支持了复利。（四）一审判决程序错误。一审判决对武东撤回对鸿天房公司的起诉还是诉讼请求，认定不明。本案发回重审后，武东变更了工程款本金及利息的数额，但一审未告知上诉人，也未给上诉人答辩权利。
武东辩称，（一）泾渭公司将工程非法转包给武东，虽《项目施工委托书》为无效合同，但武东施工完成的工程已于2014年3月20日交付泾渭公司，武东的投入已物化在工程中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，武东有权参照《工程施工总承包合同》《项目施工委托书》和《结算协议》进行结算，泾渭公司有义务向武东支付工程款。（二）武东虽认为争议分部分项工程部分的工程造价14930279.84元应计入应付工程款范围，但为了能早日了结此案，武东愿意接受一审判决。（三）鸿天房公司主张其代武东向捷师劳务公司支付劳务费15543794元与事实不符。武东退场后，案涉工程剩余部分劳务仍由捷师劳务公司继续完成，没有证据证明该部分劳务费产生于武东施工部分。一审判决对劳务费的处理妥当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。
鸿天房公司辩称，一审中，武东撤回了对我公司的起诉，但一审并未对此作出裁定。同时，泾渭公司申请追加我公司为被告，一审法院是否准许也并未说明。基于一审法院的程序错误，我公司在一审中的诉讼地位不明确。但无论武东是撤回对我公司的起诉还是诉请，均表明不再要求我公司承担责任。泾渭公司将我公司作为被上诉人不当。针对泾渭公司上诉理由中涉及我公司直接利益部分作如下答辩。（一）泾渭公司上诉所称的未收到我公司工程款与事实不符。我公司至少已付工程款104500538.83元，包含一审判决认定的我公司和泾渭公司共同支付的88960538.83元，以及我公司代泾渭公司和武东支付给捷师劳务公司的1554万元。（二）一审认定垫资补偿款无事实依据。合同约定应当垫资至封顶，但武东中途退场并未实际垫资。武东、泾渭公司均未举证证明垫资事实。我公司实际支付的工程款数额扣除泾渭公司应扣的管理费、税费等，已经超过武东实际应得的工程款。（三）我公司代泾渭公司支付的捷师劳务公司1554万元劳务费应从本案工程款中扣除。根据武东与捷师劳务公司签订的《劳务班组分包合同》的约定，武东应付给捷师劳务公司37447765元。一审判决认为该劳务费与本案不是同一法律关系错误。
捷师劳务公司未陈述意见。
【一审认为】
武东向一审法院起诉请求：1.由泾渭公司向武东支付工程款56878618.73元，支付逾期付款利息4834682.59元（逾期时间自2014年1月6日至2015年11月6日止），以上款项共计61713301.32元；2.泾渭公司按年利率6%支付武东自2015年11月7日至判决生效日上述款项的逾期付款利息；3.鸿天房公司在未付工程款范围内向武东承担支付工程款及利息的责任；4.诉讼费由二被告承担。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉《工程施工总承包合同》《项目施工委托书》《建设工程施工合同》《劳务班组分包合同》各自的效力及武东实际履行情况；如无效，导致合同无效的缔约过错责任如何确定；2.2015年6月2日《结算协议》的效力；3.应参照哪份合同约定支付工程价款；4.武东已完成的案涉工程造价及已付工程款数额如何确定。
（一）关于案涉合同的效力。本案中，鸿天房公司与泾渭公司银川分公司于2012年7月29日签订《工程施工总承包合同》，约定鸿天房天都二期二标段工程由泾渭公司银川分公司施工。2013年6月28日，泾渭公司中标鸿天房公司开发的鸿天房天都项目二期工程。2013年7月25日，鸿天房公司与泾渭公司签订《建设工程施工合同》，约定由泾渭公司承建中标工程。上述事实表明，鸿天房公司和泾渭公司在正式招标前已就案涉工程投标等实质性内容进行了谈判并签订合同，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉《建设工程施工合同》《工程施工总承包合同》依法应认定为无效，鸿天房公司与泾渭公司对《建设工程施工合同》和《工程施工总承包合同》无效均有过错。泾渭公司与武东签订《项目施工委托书》，实质上是将案涉工程非法转包给武东施工。因武东系无施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该《项目施工委托书》也应依法认定为无效。泾渭公司非法转包工程，应对《项目施工委托书》无效承担主要责任。捷师劳务公司具有劳务施工资质，泾渭公司银川分公司是泾渭公司设立的有施工资质分支机构，但武东以项目部名义与捷师劳务公司签订的《劳务班组分包合同》形成的劳务分包关系与本案不属于同一法律关系，捷师劳务公司在武东退场后仍继续施工案涉工程，武东对鸿天房公司向捷师劳务公司支付劳务费的事实和数额均不予认可，因该费用均发生在武东退场后，且捷师劳务公司在本案中属于无独立请求权的第三人，本案仅对无争议的劳务费1900万元（含300万元保证金）计入已付工程款，对有争议部分不作处理，捷师劳务公司可另行主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，武东与泾渭公司签订的《项目施工委托书》无效，但武东施工部分工程已于2014年3月20日交付泾渭公司，武东的投入已物化在案涉工程中，其有权参照《工程施工总承包合同》《项目施工委托书》和《结算协议》进行结算，向泾渭公司主张工程款，泾渭公司依法应当承担支付工程款义务。
（二）关于2015年6月2日《结算协议》的效力。2013年3月武东已进场实际施工，从施工过程中，武东多次给鸿天房公司和泾渭公司出具承诺，鸿天房公司对于泾渭公司将案涉工程转包给武东是明知的。武东以项目部名义与鸿天房公司于2015年6月2日所签订《结算协议》为当事人对双方权利义务进行清算的协议，是双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该《结算协议》合法有效，可以作为工程结算的依据。
（三）关于结算应参照哪份合同支付工程款的问题。在结算中，鸿天房公司于2015年9月25日向泾渭公司银川分公司出具《工作联系函》。该《工作联系函》虽然由武东作为证据出示，不能达到武东主张的案涉工程造价为1.5亿余元的证明目的，但能够证明武东和鸿天房公司均认可2014年12月5日的结算单（76307324.46元）作废，武东对鸿天房公司单方主张的案涉工程造价为114356700.29元未予签字确认的事实。鸿天房公司在该《工作联系函》中要求泾渭公司银川分公司督促武东于2015年10月31日前在其单方制作的结算书上签字确认，否则按《结算协议》计算的结算价为最终退场结算价，该要求对武东没有约束力。另外，《结算协议》中并没有明确案涉工程的造价数额，鸿天房公司根据《结算协议》单方计算的结算价不能作为案涉工程造价的定案依据。2015年10月18日泾渭公司银川分公司虽在武东提交的《最终结算定案》封面上加盖分公司印章，但武东和泾渭公司银川分公司均属于工程建设的承包方，该150368023元的工程结算总价并未得到建设方鸿天房公司的确认，依法也不能作为定案依据。
经核查，鸿天房公司提交工程造价为114356700.29元的《工程总价》与武东提交工程造价为150368023元的《最终结算定案》在工程量上基本一致，案涉工程具备鉴定条件。根据《结算协议》的约定，可以参照《工程施工总承包合同》和《项目施工委托书》约定的计算标准、方法，通过司法鉴定确定工程造价。
（四）关于案涉工程应否启动司法鉴定的问题。武东作为原告在案涉各方当事人对其已完成部分的工程造价无法达成一致结算协议的情形下，根据“谁主张谁举证”的原则，应当申请工程造价司法鉴定，经一审法院多次释明，武东坚持不申请鉴定，也不同意其他当事人的司法鉴定申请，且在法庭辩论终结后向一审法院提出撤回对鸿天房公司的诉请。在本案原一审中，因武东不申请工程造价司法鉴定导致案件事实不清，被发回重审。泾渭公司虽在本案法庭辩论终结后才申请工程造价司法鉴定，鉴于本案实际情况，依法应予准许，经询问武东也同意配合司法鉴定，且全程参与了鉴定。相关司法鉴定资料经过了各方当事人质证，各方均同意作为鉴定依据，故一审法院启动司法鉴定程序合法，鉴定机构资质和鉴定程序均合法，司法鉴定意见可以作为定案依据。对武东所称泾渭公司在法庭辩论终结后提出鉴定申请，启动司法鉴定程序违法，司法鉴定所依据的图纸真实性无法确定的质证意见，不予采信。至于武东所称泾渭公司尚有数十份签证单未提交，致使鉴定资料不全的问题，鉴定机构已根据武东提交的《关于武东案件鉴定缺失资料的说明》将该部分列入争议项，结合其他证据在确定工程造价时综合认定。
（五）关于武东已完成部分案涉工程造价如何确定的问题。双方无争议且无须鉴定的水电安装预埋管预留洞造价为2614647.20元。经鉴定该工程确认分部分项工程部分的工程造价为124249610.73元（包含间接费用9609957.79元、施工利润3479055.58元、税金3501201.11元、劳保基金3182924.84元、水费168359.83元、电费1861704.33元），争议分部分项工程部分的工程造价为1493027（地下室**板地下室底板、侧壁防水2809767.70元，侧壁防水保护148069.14元，脚手架、垂直运输、超高降效高度按主体封顶计入与按实际完成高度计入价差32439，地下室垫资补偿款**696101.30元，现场结余钢筋主材价1103107.58元，30m以上混凝土输送采用拖式地泵减去70687.37元）。
1.关于确认分部分项工程部分的工程造价中的间接费用、施工利润及税金应否扣减的问题。泾渭公司和鸿天房公司主张武东作为无施工资质的个人不具备计取该三部分费用的条件，不能将这三部分费用计入武东完成部分的工程造价中。一审法院认为，泾渭公司和鸿天房公司明知武东无施工资质，但仍与其签订《项目施工委托书》和《结算协议》，现以武东无施工资质主张不计取该三部分费用，有悖诚信原则，不予支持。武东作为实际施工人完成了案涉工程施工，有权取得合理的施工利润，并按《项目相关税费的处理办法》承担约定的管理费和税金等。泾渭公司未提交证据证实其为案涉工程施工支付了间接费用，其在诉讼中已经提交大量证据要求武东承担项目经理工资、管理费和税金等，故该三部分费用不应在工程造价中扣减。
2.关于劳保基金。确认分部分项工程部分的工程造价中含劳保基金3182924.84元，鸿天房公司主张劳保基金已由其足额缴纳，不应再将该部分费用计入武东完成的工程造价中。经核，鸿天房公司于2013年9月17日缴纳劳保基金6210555.20元。根据宁夏回族自治区住房和城乡建设厅宁建[2016]24号文件第四条规定《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已完成招投标或未纳入劳动保险费统筹的工程，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等的原则执行。但该规定是针对施工单位，不是针对实际施工人，实际施工人不是缴纳和申请退还劳保基金的主体。劳保基金系工程造价的组成部分，应当支付给实际施工人，已经缴纳的劳保基金在工程竣工后由施工单位依法向有关部门申请退还，在鸿天房公司向泾渭公司支付工程款时应当扣减该部分劳保基金，但泾渭公司向武东支付工程款时不能主张扣减该部分劳保基金。故劳保基金不应在武东的工程造价中扣减。
3.关于水电费，确认分部分项工程部分的工程造价中含水费168359.83元、电费1861704.33元，鸿天房公司主张武东在施工期间使用的水电全部是由其提供，武东应当向鸿天房公司支付水电费，但武东未支付，因此不能将水电费重复计算为工程造价，应当从造价中扣除。一审法院认为，鸿天房公司只提交了武东应承担电费的证据，对电费202262.41元（112540.61元+89721.80元）已予支持。但其未提交代武东缴纳水费的证据，不予支持。
4.关于争议项中地下室底板、侧壁防水及侧壁防水保护工程造价问题。鸿天房公司主张该工程已与其他施工人结算，不应计入武东的工程款中。经，地下室地板板、侧壁防水由盛振宇施，地下室侧壁防水保护由孙琦施工工，武东予以认可，武东同意不计入应付工程款，同时也不承担向其他实际施工人支付该部分工程款的义务。故将争议项中地下室底板、侧壁防水及侧壁防水保护工程造价均不计入应付工程款中。
5.关于脚手架、垂直运输、超高降效高度按主体封顶计入与按实际完成高度计入价差3243921.49元应否计入武东已完成工程造价的问题。各方对计算方法和数额无异议。武东认为泾渭公司未将脚手架、垂直运输、超高降效高度均按照主体封顶计取的签证提交给鉴定机构，根据《最终结算定案》该签证是存在的，故该部分价差应计入武东已完成工程造价。经核查，武东未能提交该签证单，泾渭公司也不认可存在该签证，在武东提交的《最终结算定案》中也未将该签证单造价单独列明，故对该价差3243921.49元不计入武东已完成工程造价。
6.关于地下室建筑面积垫资补偿款7696101.30元应否计入武东已完成工程造价的问题。武东认为泾渭公司未将地下室建筑面积按每平方米230元给予垫资补偿的签证提交给鉴定机构，根据《最终结算定案》该签证是存在的，故地下室建筑面积垫资补偿款7696101.30元应计入武东已完成工程造价。经核查，武东未能提交该签证单，泾渭公司也不认可存在该签证，在武东提交的《最终结算定案》中也未将该签证单造价单独列明，故对地下室建筑面积垫资补偿款7696101.30元不计入武东已完成工程造价。
7.关于现场结余钢筋主材价1103107.58元应否计入武东已完成工程造价的问题。武东认为泾渭公司未将现场结余钢筋的签证提交给鉴定机构，根据《最终结算定案》该签证是存在的，故现场结余钢筋主材价应按200万元计入武东已完成工程造价。经核查，武东未能提交该签证单，泾渭公司也不认可存在该签证，在武东提交的《最终结算定案》中也未将该签证单造价单独列明，但鸿天房公司提交证据二中的《退场结算单》明确载明钢材补助款200万元，可以证实现场存在结余钢筋的事实，因武东对《退场结算单》中的工程造价金额不认可，故现场结余钢筋主材价按鉴定价1103107.58元确定，并计入武东已完成工程造价中。
8.关于采用拖式地泵输送混凝土价格70687.37元应否从武东已完成工程造价中扣减的问题。《宁夏工程造价》商品混凝土参考价是汽车泵输送的价格，后附说明：“如果采用拖式地泵每立方减5元”。泾渭公司和鸿天房公司提出30m以上混凝土输送采用拖式地泵，但均未提交证据证实，在对鉴定意见质证时均同意该部分造价不再扣减，对该部分价格70687.37元不予扣减。
9.关于临时设施补贴如何计入的问题。因鉴定机构未收到临时设施及办公设施补贴签证，鉴定意见书按定额规定，只计算了已完工程量部分的临时设施费，该造价不含临时设施补贴。各方对临时设施补贴计入工程造价无异议，仅对计入的数额存在争议，武东主张按2264857.70元计入，而泾渭公司和鸿天房公司仅同意按1944156.88元计入。根据自认原则，对泾渭公司和鸿天房公司认可的部分，免除武东的举证责任直接计入工程造价；对武东主张的临时设施补贴数额超过泾渭公司和鸿天房公司认可数额部分，根据谁主张谁举证的原则，以武东举证不能不予支持，故临时设施补贴按1944156.88元计入武东工程造价中。
10.关于司法鉴定意见是否存在遗漏项的问题。武东认为司法鉴定遗漏了洗车台、C1C2楼南侧道路硬化工程37万元和冬季施工费63万元，该部分工程量包含在《最终结算定案》200余万元的签证中，应由泾渭公司支付。泾渭公司和鸿天房公司对武东单方制作的《最终结算定案》不认可，武东也未提交该部分工程量的变更签证单，对其主张不予支持。
11.关于地面以上建筑面积垫资补偿款14969191.20元应否计入工程造价的问题。本案中，泾渭公司与鸿天房公司在《工程施工总承包合同》中约定了地上建筑面积230元/㎡垫资补偿款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，该垫资补偿属于当事人对垫资和垫资利息的约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。武东系本案的实施垫资施工主体，有权依照约定取得垫资补偿款。案涉工程虽未达到《工程施工总承包合同》约定的支付垫资补偿款的条件即主体结构全部封顶，在2014年3月20日泾渭公司银川分公司、武东和鸿天房公司三方签订的《退场协议书》也曾对垫资补偿款的支付标准和支付条件进行过变更，但该《退场协议书》已被废止。在武东退场后，各方对武东完成施工的案涉工程未达到主体结构封顶的事实是清楚的，仍在2015年6月2日《结算协议》第三条中载明鸿天房公司承诺按照《工程施工总承包合同》中约定的垫资补贴标准支付给武东，可以证实鸿天房公司认可支付垫资补偿款的条件已成就。鉴定机构根据案涉工程地面以上建筑面积和《工程施工总承包合同》约定的垫资补贴标准确定垫资补偿款为14969191.20元，并无不当。泾渭公司认为垫资补偿款是其与鸿天房公司之间的约定，武东不是垫资补偿款的受益主体，泾渭公司不是支付主体，且因案涉项目未达到主体封顶导致支付垫资补偿款的条件未成就，垫资补偿款不应当计入工程造价的抗辩理由不能成立，不予支持。该部分垫资补偿款已计入鉴定意见确认分部分期工程部分的工程造价中。
综合以上分析，武东已完成部分案涉工程造价应确定为129911522.39元（水电安装预埋管预留洞造价2614647.20元+确认分部分项工程造价124249610.73元+现场结余钢筋主材价1103107.58元+临时设施补贴1944156.88元）。
关于武东收到的已付工程款数额如何确定的问题。根据查明的事实，武东共收到泾渭公司和鸿天房公司以各种形式支付的工程款数额合计为88960538.83元。根据《工程施工总承包合同》《项目施工委托书》和《结算协议》的相关约定，武东还应当承担以下费用：1.向鸿天房公司借支工程款的利息2709628.78元；2.泾渭公司收取2%管理费2294890.93元；3.项目经理吴伟工资6万元；4.按《项目施工委托书》所附《项目相关税费的处理办法》承担税金7423972.15元。对于泾渭公司主张因诉讼代武东支付的材料款按1.2倍扣回2811630.51元应否支持的问题。该部分代付材料款及逾期付款利息等已计入泾渭公司已付工程款中，同时支持了泾渭公司关于管理费、项目经理工资和税金等费用，代付材料款是泾渭公司作为总承包方履行管理职责所需，故对该主张不予支持。
武东已完成案涉工程造价为129911522.39元，鸿天房公司、泾渭公司共支付工程款为88960538.83元，扣减武东应承担借支工程款利息2709628.78元和管理费税金等9778863.08元，案涉工程欠付工程款为28495491.70元（应付工程款129911522.39元-已付工程款88960538.83元-借支工程款利息2709628.78元-管理费税金等9778863.08元），泾渭公司应予支付。武东主张由泾渭公司承担逾期付款利息，应予支持。因各方在《工程施工总承包合同》和《结算协议》中均未约定欠付工程价款利息计付标准和付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，从签订《结算协议》次日即2015年6月3日起算，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率确定，计算至判决确定给付之日。综上，武东的诉讼请求部分成立，予以支持。
【一审裁判结果】
依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项、第二条、第六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，一审法院判决：
一、泾渭公司于本判决生效之日起十五日内向武东支付下欠工程款28495491.70元，并承担以欠付款28495491.70元为基数自2015年6月3日起至判决确定给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息；
二、驳回武东的其他诉讼请求。
案件受理费440955元，由武东负担266249元，由泾渭公司负担174706元。鉴定费70万元，由武东负担95200元，由泾渭公司负担604800元。
【二审认为】
二审中，泾渭公司提交了如下证据，第一组为泾渭公司作为被告的另案判决书和执行文书，以证明案涉工程导致泾渭公司涉及多起诉讼，生效判决由泾渭公司承担的款项应从工程款中扣减。第二组为鸿天房公司、捷师劳务公司、泾渭公司于2017年7月20日签订的《劳务班组分包结算单》；杨建灿起诉泾渭公司、鸿天房公司、武东、捷师劳务公司主张劳务费的相关诉讼文书。证明杨建灿以捷师劳务公司的名义签订《劳务班组分包合同》，武东并未向杨建灿支付劳务费，武东施工段捷师劳务公司的劳务费3682万余元，一审仅扣除已经支付的1600万元劳务费，剩余的劳务费也应从工程款中扣除。武东对第一组证据的真实性认可，但对其关联性及证明目的不认可，认为该款项不应当从工程款中扣除；对第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，其认为《最终结算定案》中记载1600万元是武东与捷师劳务公司对已完工程量的最终结算，一审已经将1600万元从工程款中扣除，武东不再承担劳务费。鸿天房公司对上述证据的证明目的认可。对于泾渭公司提交证据的认定，本院将结合上述举证质证意见在论理部分认定。
本案二审查明的事实除武东是否实际垫资施工外与一审判决认定的事实一致。另查明，《陕西泾渭（武东项目部）退场结算单》中记载钢材补助款200万元。案涉工程造价司法鉴定意见书记载，“2018年3月19日武东向宁夏回族自治区高级人民法院提交的《关于武东案件鉴定缺失材料的说明》中提出，本次鉴定还缺少十份左右的工程量变更签证单，主要有：5.现场结余钢筋（270）吨签证。因我公司未收到该签证单，故将现场结余钢筋主材价1103107.58元列入争议，由法院裁决”。
本案二审中，泾渭公司申请中止审理本案，其理由主要为：本案中各当事人对由鸿天房公司直接支付给捷师劳务公司的1554万元劳务费是否从工程款中扣除存在争议。2019年9月杨建灿以泾渭公司、武东、鸿天房公司为被告，以捷师劳务公司为第三人，主张下余的劳务费476万余元，该案中武东劳务费金额的认定对本案劳务费以及泾渭公司是否下欠武东工程款的认定起决定性作用，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定申请中止审理。另，泾渭公司申请对案涉工程武东施工段的劳务费进行鉴定。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的问题是泾渭公司是否应向武东支付工程款；工程款数额及工程款利息的认定；双方当事人所称的一审程序问题。
（一）泾渭公司认为其不应向武东支付工程款是否成立
1.泾渭公司以其未收到鸿天房公司任何工程款为由，认为其向武东支付工程款的条件未成就。对此，本院认为，首先，泾渭公司承包了案涉工程后与武东签订《项目施工委托书》，将案涉工程非法转包给武东，由武东进行施工。法律并未规定转包方向实际施工人支付工程款需以发包人向转包方支付工程款为前提，武东作为实际施工人有权向转包方泾渭公司主张工程款。其次，《项目施工委托书补充条款》第三条约定“与鸿天房公司的结算均应打入泾渭公司账户，然后由泾渭公司、武东双方按照协议约定进行结算”，该约定并未以鸿天房公司向泾渭公司支付工程款作为泾渭公司向武东支付工程款的条件。也无其他证据证明泾渭公司向武东支付工程款需以鸿天房公司支付工程款为条件。再次，在实际施工中，武东以泾渭公司银川分公司的名义成立天都项目部进行施工，武东已经将案涉工程交付，泾渭公司作为转包方应当支付工程款。故泾渭公司以其未收到鸿天房公司的工程款为由拒绝向武东支付工程款的理由不能成立。
2.泾渭公司以武东未清理完案涉工程的对外债务为由认为其不应支付工程款。《项目施工委托书补充条款》第四条约定“武东以天都项目部对外进行的一系列经营活动、签订的一切合同文本，均应获得泾渭公司的同意后加盖泾渭公司公章或项目经理部公章”，《项目施工委托书》第三条委托方式约定“成本单列、独立核算、风险自负，并承担本项目引起的一切费用、税收（包括该项目的企业所得税、个人所得税等）、债权、债务、法律纠纷”。武东于2013年3月27日向鸿天房公司和泾渭公司出具的承诺书第七条记载“因建设该项目产生的一切债务均由我个人承担，与公司无关。公司代我偿还债务或赔偿损失，有权直接从工程款中扣除”。武东作为实际施工人，在施工过程中因工程建设以泾渭公司名义与他人形成债务，导致施工过程中的债务、合同纠纷当事人以泾渭公司为被告，引发多起诉讼。其中已确定由泾渭公司承担的债务应当从本案应付工程款中扣减；未确定的债务，应扣减金额不明确，泾渭公司可待确定后，另行主张。双方约定了债务的承担，并未以债务清理作为支付工程款的条件，因此泾渭公司以债务未清理为由拒绝支付工程款的上诉理由不能成立。
武东作为案涉工程的实际施工人，施工部分工程已经于2014年3月20日交付泾渭公司，武东投入的人力、物力已经物化在案涉工程中，有权向泾渭公司主张工程款。
（二）对于工程款数额的认定
泾渭公司上诉称实际履行的是中标合同即《建设工程施工合同》，应当以该合同作为结算工程款的依据。《建设工程施工合同》系鸿天房公司与泾渭公司签订，本案是武东起诉泾渭公司支付工程价款，该合同中约定的工程价款不能约束合同外的主体，因此泾渭公司主张以该合同认定工程价款的理由不能成立。
2015年6月2日鸿天房公司作为甲方与乙方“泾渭公司银川分公司天都项目部（武东）”签订《结算协议》，约定该协议作为最终结算依据，工程按照《工程施工总承包合同》《项目施工委托书》及本协议进行结算。《项目施工委托书》约定合同总价1.8亿元（最终合同总价以工程造价结算为准）。各方对工程款结算的具体数额并未达成一致，一审根据《结算协议》的约定，通过司法鉴定确定工程造价，并无不当。
1.对于泾渭公司所称的垫资补偿款问题
鸿天房公司与泾渭公司签订的《工程施工总承包合同》中明确约定按照地上建筑面积230元/平方米的标准补偿给泾渭公司。泾渭公司银川分公司于2015年10月18日盖章的《最终结算定案》所附定案结算说明中记载“本结算属泾渭公司银川分公司与天都十六区项目负责人武东（实际垫资施工人）中途退场已完工程量最终定案结算书”，该定案所附的工程预算书部分记载了垫资补贴单价230元、面积及补贴款数额。武东作为案涉工程的实际施工人，有权按照其实际垫资事实主张垫资补偿款。但本案中现有证据并不能证明武东实际垫资的面积或者实际垫资数额。本案证据显示武东在施工过程中是以泾渭公司银川分公司、泾渭公司银川分公司天都项目部的名义对外施工，且施工中欠付工程款形成的诉讼中，生效判决判令泾渭公司承担给付责任。在现有证据不能证明武东垫资事实的情况下，一审支持了武东垫资补偿款的诉讼请求，无事实依据，予以纠正。武东可待其有相应垫资事实的证据之后，另行救济。
2.对于捷师劳务公司劳务费问题
泾渭公司二审中提交的《劳务班组分包结算单》虽记载了武东管理施工部分的劳务费金额，但该结算单上未有武东的签字，不能作为泾渭公司与武东之间对劳务费的结算依据。
《最终结算定案》内附结算说明第四条记载，“本工程中泾渭公司银川分公司2013年12月26日代扣支付的劳务费1900万元，其中1600万元属于武东与捷师劳务公司对已完工程量的最终结算，除此武东不再承担《劳务分包合同》的劳务费用，下剩300万元抵清捷师劳务公司交纳的227万元保证金后下剩部分泾渭公司银川分公司代扣退还武东”，此证据形成于武东退场以后，泾渭公司在对武东施工工程中捷师劳务公司产生的劳务费应当明知的情况下与武东达成上述协议，该内容虽然是《最终结算定案》的一部分，但该第四条对劳务费的处理意思表示明确，能作为武东与泾渭公司之间对劳务费的结算，泾渭公司应当严格遵守。一审已将泾渭公司代武东向捷师劳务公司支付的1600万元劳务费计入泾渭公司已付工程款中，泾渭公司主张其余劳务费应当从应付工程款中扣除的上诉理由不能成立。
本案中应从工程款中扣减的劳务费数额清晰，泾渭公司申请中止本案审理，其理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，泾渭公司申请对武东施工段的劳务费进行鉴定已无意义，本院不予准许。
3.关于泾渭公司上诉主张的其代付工程款部分应从工程款中扣除的问题
如前所述，对于武东施工过程中因工程建设发生的债务，其中已确定由泾渭公司承担的债务应当从泾渭公司应付工程款中扣减。泾渭公司主张扣减的孙殿学安装工程款772638.71元、水电安装预埋管预留洞造价2614647.2元，该两项费用所涉诉讼正在审理中，现不能确定是否必然由泾渭公司支付，因此泾渭公司主张扣减该两项费用的证据不足。对于泾渭公司主张的银川市金凤区个体经营中信租赁站与泾渭公司、杨建灿、捷师劳务建筑设备租赁合同纠纷中已经冻结泾渭公司的款项应当扣减的问题，因该判决承担责任的主体是泾渭公司和案外人杨建灿，泾渭公司与杨建灿之间最终责任分担现并不能确定，泾渭公司主张该款项从工程款扣除的证据不足。对于以上扣除问题，泾渭公司可待诉讼终结后另行主张。
4.对于结余钢筋主材款的问题
鉴定机构未收到武东所称的现场结余钢材量270吨的签证单，将此款项列为争议部分由法院裁决。本案审理中，各方当事人未就该款项达成一致。《陕西泾渭（武东项目部）退场结算单》中虽记载钢材补助款200万元，但鸿天房公司认为该200万元是指甲供材料补贴，鉴定中已将材差和取费计入工程造价，不能将补助款认定为结余钢材款。泾渭公司认为没有证据证明存在结余钢材的事实。武东二审中称其在2015年10月18日泾渭公司出具《最终结算定案》时将该签证交给了泾渭公司，签证由泾渭公司持有，其无法提交。但《最终结算定案》签证部分并未体现钢材结余签证。钢材补助款与钢材结余款为不同的概念，不能以记载的钢材补助款推定武东所称的270吨钢材签证存在。武东无证据证明存在270吨结余钢材，上诉人泾渭公司关于钢材结余款的上诉理由成立，予以支持。一审将现场结余钢筋主材价1103107.58元计入武东已完成工程造价，缺乏事实依据，本院予以纠正。
5.对于税款扣减问题
一审判决认定武东承担税款的数额与泾渭公司在一审提交的《泾渭公司银川分公司天都项目部税费明细表（武东段）》中所记载的税款数额7423972.15元一致，该明细表中已经包含企业所得税和个人所得税。一审已经按照泾渭公司主张的税款金额扣除，泾渭公司又以个人所得税征税标准变化，认为其作为代扣代缴义务人，应当按照新标准从工程款中扣除个人所得税。因应扣除的个人所得税是否必然发生并不确定，本案中不作扣减，泾渭公司可待实际发生后另行主张。
6.对于劳保基金、施工利润、间接费用是否应当扣减
对于劳保基金。劳保基金作为工程造价的组成部分，应由建设单位在申请领取建筑工程施工许可证前向建设主管部门预缴，由施工企业按规定向建设主管部门申请拨付。武东作为实际施工人不是劳保基金的缴纳主体，也无法申请退还，已经缴纳的劳保基金在工程竣工后可由泾渭公司依法向有关部门申请退还。一审认定劳保基金不应从本案工程款中扣除正确。
对于施工利润。泾渭公司认为合同无效，武东不应当获得工程利润。在本案中，泾渭公司将案涉工程转包给没有资质的个人武东，泾渭公司对《项目施工委托书》的无效存在过错。一审中已经按照《项目施工委托书》的约定扣除了泾渭公司收取的管理费，如再扣除利润，该利润被泾渭公司获得，泾渭公司违法转包反而取得了实际施工人本应获得的利润，不仅违背《项目施工委托书》的约定，违背诚信，亦有失公平。因此泾渭公司主张扣减施工利润的上诉理由不能成立。
对于间接费用的扣减。间接费用包含现场管理费、企业管理费、财务费和其他费用。一审已经支持了泾渭公司主张扣减的管理费、项目经理工资，泾渭公司未提交证据证明其对案涉工程还支付了其他间接费用，泾渭公司主张扣减间接费的依据不足。
综上，一审认定的垫资补偿款14969191.20元、结余钢筋主材款1103107.58元，缺乏事实依据，泾渭公司关于该两项款项的上诉理由成立，予以支持；泾渭公司关于其余工程款项的上诉理由不能成立，不予支持。因此，泾渭公司下欠武东的工程款金额为12423192.92元（一审认定的下欠工程款28495491.70元-14969191.20元-1103107.58元=12423192.92元）。
（三）对于工程款利息的认定
对于欠付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。武东于2014年3月20日签订《退场协议书》，泾渭公司应当及时向武东支付工程款。2015年6月2日各方签订《结算协议》，一审判决从《结算协议》签订次日开始计算利息，二审中武东对此并未上诉，一审判决对于工程款利息的认定适当。泾渭公司认为不应支付工程款利息的上诉理由不能成立。因二审对于下欠工程款数额进行了改判，对利息计算基数相应变更为12423192.92元。
（四）对于双方当事人所称的一审程序问题
武东在一审中明确撤回对鸿天房公司的起诉，不要求鸿天房公司承担责任。一审对此未作出处理，欠妥。之后泾渭公司认为鸿天房公司为本案的必要共同诉讼，申请追加鸿天房公司为被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”及第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，鸿天房公司作为发包人，武东作为实际施工人，鸿天房公司并非本案的必要共同诉讼人。
本案审理中，鸿天房公司多次表示本案判决结果与其有利害关系，鸿天房公司并未对其作为本案的当事人提出异议，且一审未判决鸿天房公司承担责任，一审将鸿天房公司列为本案当事人，并未影响各当事人的诉讼权利。
泾渭公司上诉称武东在本案发回重审后变更了工程款本金及利息数额，未给泾渭公司答辩权利。经查阅一审卷宗，武东在一审中减少了其所主张的工程款数额，并未增加新的事实和理由，并且泾渭公司进行了答辩，不影响泾渭公司的程序权利。
【二审裁判结果】
综上所述，泾渭公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决对于垫资补偿款、现场结余钢筋主材价的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民初40号民事判决第二项；
二、变更宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民初40号民事判决第一项为：陕西泾渭建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向武东支付下欠工程款12423192.92元及利息（利息以下欠工程款12423192.92元为基数，自2015年6月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
三、驳回武东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费440955元，由武东负担302189元，由陕西泾渭建设集团有限公司负担138766元。鉴定费700000元，由武东负担160500元，由陕西泾渭建设集团有限公司负担539500元。二审案件受理费184277.46元，由陕西泾渭建设集团有限公司负担126230.46元，武东负担58047元。
本判决为终审判决。
【实务建议】
工程现场签证通常是指在施工过程中出现与合同规定的情况、条件不符的事件时，针对施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未包含，而施工过程中确须发生费用的施工内容所办理的签证，通常不包括设计变更的内容。签证单对于施工人来说是证明其取得签证以及主张签证内容所相应的工程价款的有力证据。施工方在进行结算时，也往往会根据签证单来对工程价款进行确认。可以说，签证单对于施工方是非常重要的材料，对于建设工程施工合同纠纷而言，也是非常重要的证据。
但现实中，施工方往往会因为各种原因，导致签证单遗失,一旦双方对签证的内容发生争议，对于施工人主张相应的工程价款非常不利。因此，实践中实际施工人、工程承包方，对于签证的事项，一定要及时跟进落实，对重要的签证资料，一定要有专人负责负责，妥善包管，并对资料进行备份，一般情况下使用复印件即可。签证单对工程价款的确认起着极其重要的作用，一旦遗失应当及时补签。而一旦对簿公堂之后，再行补办签证一般都不可能实现了。