一、新法速递

1、金融监管总局出台《银行保险机构涉刑案件风险防控管理办法》

摘要：《办法》共5章40条，规范银行保险机构董（理）事会、监事会、高级管理层、牵头部门、内设部门及分支机构等在涉刑案件风险防控中的职责任务；强调银行保险机构应建立健全涉刑案件风险防控重点制度，研判本机构涉刑案件风险防控重点领域，完善涉刑案件风险防控重点措施，加强信息化建设，并及时开展涉刑案件风险防控评估；明确对银行保险机构涉刑案件风险防控采取非现场监管、现场检查、行政处罚等要求。

2、生态环境部网站公布《关于继续开展小微企业危险废物收集试点工作的通知》

摘要：《通知》明确，生态环境部决定继续开展小微企业危险废物收集试点工作，试点时间延长至2025年12月31日。新建和已建收集单位应严格落实《危险废物贮存污染控制标准》《危险废物管理计划和管理台账制定技术导则》《危险废物识别标志设置技术规范》等有关要求；鼓励采用电子地磅、电子标签、电子管理台账等技术手段加强危险废物信息化环境管理，确保数据完整、真实、准确。

3、国家能源局网站公布《关于加强发电侧电网侧电化学储能电站安全运行风险监测的通知》

摘要：《通知》共三方面九项内容，明确要夯实安全运行风险监测基础能力，增强基础台账管理能力、运行风险监测及分析预警能力、防范运行风险能力，强化安全运行监测数据管理，加强监测数据源头管控，推动监测数据横向贯通，强化监测数据安全管理，加强风险监测分析及标准体系建设，加强风险监测分析应用，加强风险监测分析应用，健全风险监测标准体系。

4、外交部领事保护中心发布新版《中国领事保护与协助指南》

摘要：新版《指南》包括“领事保护与协助”、“海外出行建议”和“海外安全风险自我防范”三部分内容，系统介绍领事保护与协助工作职责范围、海外出行实用建议、当前海外各类安全风险及防范应对办法等。旨在帮助在海外和计划赴海外的中国公民更好地了解各类海外安全风险，提升安全防范意识和能力。

二、行业动态

1、最高法与住建部联合发布老旧小区加装电梯典型案例

11月8日，最高法网站公布了十一件老旧小区既有住宅加装电梯典型案例，推进老旧小区改造，贯彻落实全国调解工作会议精神、促进无障碍环境建设法有效实施，推动多元解纷、促进诉源治理。

在本批典型案例中，最高法明确，依法加装电梯的业主有权请求相邻楼栋业主停止妨害加装电梯行为；依法加装电梯占用公共绿地对其他业主影响较小的，其他业主不得阻挠；业主违法阻挠加装电梯施工造成损失的，应当依法承担赔偿责任；业主使用加装电梯产生纠纷应按有利生产方便生活的原则协商处理；业主无充分证据证明依法加装的电梯影响其通风、采光及通行的，无权请求拆除电梯。

2、广东省政府网站公布《广东省国有建设用地使用权交易市场管理规定》

《规定》共二十四条，旨在规范交易市场秩序、促进土地高效流转、提高节约集约用地水平，进一步明确国有建设用地使用权交易市场的相关要求，完善国有建设用地使用权交易的规则，健全市场交易的服务监管。《规定》区分国有建设用地使用权一级市场、二级市场，并对交易方式、具体形式作出规定，要求采用招标拍卖挂牌形式交易的优先采取网上交易，要求将工业用地产业发展承诺书或监管协议纳入招标拍卖挂牌协议文件，细化国有建设用地使用权招标拍卖挂牌公告的内容、时间要求，明确国有建设用地使用权有偿使用合同的签订程序和买卖、交换、赠与等国有建设用地使用权转移的办理程序等。

三、实务观点

违约金与质保金能否法定抵销？

根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”规定，法定抵销应具备以下条件：1.当事人双方互负债务；2.债务的标的物种类、品质相同；3.被抵销的债务已经到期。那么。违约金与质保金是否符合法定抵销要件？

我们首先需明确违约金与质保金的概念及性质。关于违约金，《民法典》第五百八十五条明确规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

根据《民法典》第五百八十五条的立法解读，违约金的性质为一方当事人违反合同约定后，另一方当事人可以采用的承担民事责任的方式。同时，主张违约金的前提是双方有明确约定，或有法律明确规定。

关于质保金，我国现行法律没有对买卖合同质量保证金进行明确规定，但根据《民法典》第四百七十条：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：……（四）质量”之规定，合同包括质量条款，当事人可以在合同中约定质量检验的方法、质量责任的期限和条件、对质量提出异议的条件与期限以及对质量的担保措施，如：质量保证金等。

据此，可以初步明确违约金的性质为承担民事责任的方式，而质保金的性质主要为合同项下标的物质量的担保措施。

对于两种性质不同的金钱给付义务，是否满足法定抵销的要件？笔者暂未对此问题检索到明确的法律规定，但是，在（2022）最高法知民终108号案件中，最高人民法院认为：“违约金是一种民事责任的承担方式，是当事人对违反合同义务可能造成的损害赔偿的预先约定，并非当事人之间的原合同债务，不属于双务合同中双方当事人互负债务的‘债务’范畴，亦不属于可行使抵销权的已届清偿期的‘债务’，加之审查认为飞购公司关于违约金的诉讼请求不能成立，典泛公司并不负担违约之债，因此，飞购公司不能基于其在本案中的违约金请求主张法定抵销权。”

通过（2022）最高法知民终108号案件可以传达出最高人民法院一个基本的裁判观点，即：违约金是一种民事责任的承担方式，并非当事人之间的原合同债务，不属于可行使抵销权的已届清偿期的“债务”，其性质不符合法定抵销的要件。

二、经典案例

必须进行招投标的基础设施建设工程项目，未经招投标程序签订施工合同并开展施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，该施工合同应认定为无效

——道某集团工程有限公司、博尔塔拉蒙古自治州某工业园区建设工程施工合同纠纷

【基本案情】

上诉人（原审原告）：道隧集团工程有限公司。住所地：四川省华蓥市道隧路**。

法定代表人：米国宗，该公司董事长。

被上诉人(原审被告):博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）管理委员会。住所地：新疆维吾尔自治区博乐市五台工业园区（湖北工业园）管委会办公大楼。

法定代表人：董海林，该管理委员会主任。

上诉人道隧集团工程有限公司（以下简称道遂公司）因与被上诉人博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）管理委员会（以下简称五台工业园管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人道遂公司的委托诉讼代理人李思良、卞长超，被上诉人五台工业园管委会的法定代表人董海林及其委托诉讼代理人李颖锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

道遂公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持道遂公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由五台工业园管委会承担。事实和理由：（一）一审判决对双方之间的法律关系及相关合同效力认定错误。1.道遂公司与五台工业园管委会之间既存在投资合同法律关系又存在建设工程施工合同法律关系。根据双方签订的《博州五台工业园区(湖北工业园)基础设施项目投资建设协议书》(以下简称《协议书》)的约定，道遂公司为建设提供资金，五台工业园管委会支付投资本金及投资回报，双方之间形成了投资合同法律关系。《协议书》确定投资方之后，五台工业园管委会通过招标选定道遂公司为施工单位，双方签订了相应的《建设工程施工合同》，双方之间形成了建设工程施工合同法律关系。2.《协议书》为有效合同，相关《建设工程施工合同》属无效合同。双方采用投资-建设（BT）方式实施五台工业园基础项目建设，法律法规无明确限制按此模式选择投资人必须进行招标投标，即《协议书》不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效合同，五台工业园管委会应按《协议书》约定向道遂公司结算投资本金、投资回报、奖励及滞纳金。一审法院认定《协议书》无效，属于适用法律错误。双方之后签订的六份《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定属于无效合同，但因案涉工程均验收合格，道遂公司有权按《建设工程施工合同》的约定结算工程价款。（二）即使《协议书》被确认为无效合同，一审判决仍存在认定事实错误及判决有失公允的问题。1.代付款3,279,524.02元实为投资款，应计入占用资金本金。双方口头约定代付款有6.52%的管理费用和3.48%的税费，应予支持。即使代付款不计入资金本金，也应当从签证单出具之日或自道遂公司第一次催款之日计算资金占用利息。2.一审判决计算明细中部分款项付款日期认定错误，付款日期应当以道遂公司收到款项日期为准，而非五台工业园管委会账务记账日期。3.资金占用损失应按照《协议书》约定的同期银行贷款利率的1.15倍计算，一审法院按银行同期贷款利率计算，有失公允。4.资金占用损失应以《协议书》约定的项目开工之日至竣工之日的中间时间为起算点，一审法院从工程实际交付时间开始计算有失公允。5.一审判决对部分贷款基准利率认定错误。6.《协议书》关于奖励的约定系结算和清理条款，应为有效，对道遂公司主张的奖励应予支持。（三）即使《协议书》无效，亦不考虑一审判决认定事实错误以及有失公允的问题，一审判决所附计算明细中仍然存在计算错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求支持道遂公司的上诉请求。

五台工业园管委会辩称，（一）《协议书》无效，双方也没有据此实际履行，不应作为道遂公司主张权利的依据。从《协议书》第十二条内容可见，在签订协议时已经确定道遂公司为施工单位，对此未进行招投标。《协议书》因违反了法律强制性规定而无效，故道遂公司主张投资回报、奖励、滞纳金无依据。（二）双方签订的六份《建设工程施工合同》意思表示真实，虽然存在先施工后招标，但是道遂公司依法中标，无证据证实影响了中标结果，故《建设工程施工合同》合法有效。（三）一审判决认定事实正确，符合公平正义原则。1.道遂公司主张代付费用应计入占用资金本金并计算利息依据不足。代付款涉及的工程不在合同约定工程造价范围内，道遂公司未经五台工业园管委会准许转交第三人施工，故代付款的性质类似借款。双方在合同中未明确约定利息，视为不支付利息。2.道遂公司主张的3.48%的税费无依据。双方对此并无约定，依据谁获益谁缴费的原则和建设工程施工管理规则，应当由施工方道遂公司承担。3.一审判决是以财务支付凭证的支付日期，并非以五台工业园管委会账务记账日期为付款日期。依据财务管理规则和交易习惯，五台工业园管委会通过金融机构付款时即已完成付款义务，至于因金融机构流转流程耽误到账时间，并非五台工业园管委会造成，道遂公司主张以实际收款日期作为支付日显失公平。4.双方未约定垫资利息，道遂公司无权主张资金占用利息，即便要计算利息，一审法院对利息的计算起点及标准的认定适用法律正确，符合客观实际，亦不存在计算错误。综上，道遂公司的上诉依据不足，请求驳回上诉，维持原判。

【一审认为】

道隧公司向一审法院起诉请求：1.判令五台工业园管委会向道隧公司支付投资款66,647,226.16元；2.判令五台工业园管委会向道隧公司支付投资款投资回报共计7,553,352元(暂计算至2018年3月20日)，自2018年3月21日起至付清止的投资款投资回报；3.判令五台工业园管委会向道隧公司支付奖金共计6,703,814.21元；4.判令五台工业园管委会支付滞纳金33,066,084元(暂计算至2018年3月20日)，自2018年3月21日起至付清止的滞纳金；5.本案诉讼费由五台工业园管委会承担。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.《协议书》的效力，以及与六份《建设工程施工合同》之间的关系；2.道隧公司主张五台工业园管委会支付投资款66,647,226.16元，支付投资回报款共计7,553,352元及自2018年3月21日起直至付清止的投资回报款能否得到支持；3.道隧公司主张五台工业园管委会支付奖金6,703,814.21元、滞纳金33,066,084元及自2018年3月21日起直至付清止的滞纳金能否得到支持。

关于争议焦点一。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：……（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；……”第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；……”第七条规定“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”本案中，道隧公司与五台工业园管委会于2012年6月25日签订的《协议书》，所涉工程系基础设施、公用事业项目，涉及社会公共利益和公众安全，项目资金来源为湖北省援疆资金，投资额为250,000,000元，故案涉工程应属必须进行招投标的建设工程项目。虽然案涉工程分为六项单独的工程，五台工业园管委会作为发包人分别与施工单位订立《建设工程施工合同》，但依照《协议书》中道隧公司以现金方式投资建设五台工业园区基础设施工程项目建设，采取投资-建设（BT）方式，道隧公司按期保质保量完成项目的施工等工作，并对项目整体的质量、安全负全责，以及由五台工业园管委会向道隧公司支付投资本金及回报的约定，道隧公司与五台工业园管委会之间应为建设工程施工合同关系，而结合五台工业园管委会向道隧公司支付案涉工程款项，道隧公司向五台工业园管委会报送工程结算资料等情况，道隧公司在案涉工程中处于总承包人的地位。五台工业园管委会在选定道隧公司作为投资主体（总承包人）时，未进行公开招标，即与其签订了《协议书》并开展了施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第一条第（三）项的规定，《协议书》应属无效。关于六份合同与《协议书》的关系问题。道隧公司主张六份《建设工程施工合同》是为履行《协议书》而签订，虽然以五台工业园管委会的名义签订，但BT投资项目履行过程中，由道隧公司向六份《建设工程施工合同》的施工主体付款，是实际付款义务人，道隧公司不是依据《建设工程施工合同》而是依据《协议书》主张投资款。五台工业园管委会辩称《协议书》并未履行，BT模式为带资承建，先投资，后回购，双方虽签订《协议书》，但之后又分别通过招投标签订了六份《建设工程施工合同》，并按照建设工程施工进度支付工程款，双方实际按照《建设工程施工合同》执行，故《协议书》不应作为道隧公司主张的依据。对此一审法院认为，第一、《协议书》中约定，“未尽事宜在后续补签的工程合同或相关协议中进一步予以明确，由双方协商确定”，在此之后就《协议书》中的五台工业园区基础设施工程项目分别订立了六份《建设工程施工合同》，与《协议书》中的约定相符；第二、五台工业园管委会向道隧公司支付工程款项的大量凭证中显示支付用途为BT项目回购款，亦与《协议书》中支付投资本金及回报的约定相符；第三、鑫磊公司虽然是其中一份《建设工程施工合同》的施工人，但五台工业园管委会均是向道隧公司支付款项，与《协议书》中的收付款主体约定相符。综合以上三点，五台工业园管委会认为《协议书》并未履行，不应作为道隧公司主张依据的抗辩与事实不符，不能成立，一审法院不予采纳。六份《建设工程施工合同》是道隧公司与五台工业园管委会为履行《协议书》所订立，除道隧公司对工程工期不认可及五台工业园管委会对合同条款涉及“按BT协议执行”约定不认可外，双方对合同的其他约定均认可，故六份《建设工程施工合同》是案涉工程确定造价的合同依据，案涉工程造价亦是确定道隧公司投资金额的依据。依前所述，案涉工程属于必须招投标工程，五台工业园管委会未对案涉工程整体进行招标，虽然按六项单独工程进行了招标，但从五台工业园管委会向中标单位发出中标通知书的日期晚于其作出的《工程完工情况说明》中记载的工程完工投入使用的日期和《工程开工通知》《工程经济签证单》中记载的时间，结合双方当事人在庭审中工程存在边干边招标的陈述，足以认定在确定中标单位前，五台工业园管委会与道隧公司之间已就案涉的工程进行了实质性谈判，道隧公司、鑫磊公司已经对案涉工程开展施工，六项单独工程的招投标程序违反了《招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”以及第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”的规定，中标应归无效。

二、关于争议焦点二。（一）投资款的金额。道隧公司主张的投资款实质上为五台工业园管委会应支付给道隧公司的工程款，道隧公司主张的投资款包括六项工程的建设投入款、代付款项，现双方当事人确认案涉工程的造价为204,124,770.69元，五台工业园管委会对代付款项3,537,476.42元不予认可。一审法院对双方认可的工程造价予以确认，对代付款逐项认定如下：1.公路代付签证单，共11笔代付，项目分别为：两项光缆维护、代付东风皮卡车购车款、侧南大门牌坊高度用气球旗杆、绿化（南门广场）、新建10千伏变压站、单立柱高架广告牌工程、管委会临时值班房、一横与S205平交防护林恢复灌溉、用电保证金（已转为水厂电费）、地勘费、设计费，共计金额2,003,055.60元，道隧公司同时主张五台工业园管委会还应承担3.48%的税费及6.52%的管理费，计130,305.56元，合计金额为2,133,361.16元。经审核，代付款的《工程签证单》均有道隧公司和五台工业园管委会的盖章确认。虽然代付款项并非是因双方当事人合同中约定的施工内容所发生，但道隧公司的代付款项经五台工业园管委会确认，已在双方当事人之间形成债权债务关系，五台工业园管委会认为应从总工程款中扣除的辩称不能成立，故对代付款2,003,055.60元予以确认。对于3.48%的税费及6.52%的管理费，双方并无相应的约定，对此不予支持。2.基础配套设施代付签证单，共2笔，代付项目为：运输种植土，道路旁（行政服务中心）电力线改迁，共计金额454,050元，道隧公司同时主张五台工业园管委会还应承担3.48%的税费及6.52%的管理费，计45,405元，合计金额为499,455元。经审核，代付的《经济签证单》均有道隧公司和五台工业园管委会的盖章确认，对代付款454,050元予以确认。3.水厂代付签证单，共10笔代付，代付项目为：附属工程供水工程应急改造工程、附属工程中国联通光纤保护、附属工程中博水泥供水工程、附属工程高低压柜及线路抢修、供水工程GPS放线、供水工程防洪坝GPS放线、供水工程修建泵房3个、供水工程光纤保护、供水工程供水管线与通讯线路交汇处保护、供水工程井房防洪保护，共计金额822,418.42元，道隧公司同时主张五台工业园管委会还应承担3.48%的税费及6.52%的管理费，计82,241.84元，合计金额为904,660.26元。经审核，代付的《经济签证单》均有道隧公司和五台工业园管委会的盖章确认，对代付款822,418.42元予以确认。以上三笔代付款3,279,524.02元虽不在《协议书》约定的投资款范围内，但与案涉工程施工确有一定联系，该代付费用亦在道隧公司的诉讼请求范围内，对道隧公司的该诉讼请求予以支持，由于双方之间并无代付款项的相关约定，道隧公司主张将代付款计入投资款的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。但五台工业园管委会至今未向道隧公司偿还代付款，应从一审法院确认之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。（二）已付款金额。五台工业园管委会主张从2012年8月17日至2015年10月10日其已向道隧公司支付180,300,000元，道隧公司对其中2013年5月3日向博乐市富兴石业有限公司支付的200,000元和2015年11月26日向新疆乾元坤宇电力工程有限公司博乐项目部支付的100,000元不认可，认为与案涉工程无关。由于五台工业园管委会不能提供证据证明该两笔款项经过道隧公司确认或与案涉工程存在关联，对该两笔款项不予确认。在一审审理中，五台工业园管委会于2019年8月27日付款2,000,000元，11月7日付款2,382,600元。道隧公司共收到五台工业园管委会支付的款项为184,382,600元。（三）欠付的金额。双方签订的《协议书》因违反法律强制性规定而自始无效，道隧公司请求依照《协议书》约定支付投资回报的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因五台工业园管委会未履行招标义务致使合同无效，亦未依照分期约定按时支付工程款，客观上造成了道隧公司投入的资金被长期占用，因此对于资金占用损失，由于五台工业园管委会在本案纠纷中为过错较多一方，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院综合认定五台工业园管委会按照同期银行贷款利率向道隧公司支付资金占用损失。关于起付时间。道隧公司主张按照《协议书》的约定，以项目开工之日至竣工之日，取中间时间作为计算投资回报的起点。一审法院认为，因双方对此的约定无效，根据《建工司法解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间。（一）建设工程已实际交付，为交付之日”的规定，204,124,770.69元工程款的资金占用利息应从每项工程交付之日开始计算，即道路一标段、二标段从2012年10月31日开始计算；行政服务中心从2013年5月18日开始计算；供水工程、基础设施供水（二期）从2013年8月30日开始计算；基础设施配套工程从2013年9月6日开始计算。五台工业园管委会认为《工程完工情况说明》记载的工程完工日并非工程实际完工之日。一审法院认为，双方均认可案涉工程未经竣工验收已投入使用，但未提交证据证明投入使用的日期，而五台工业园管委会对出具《工程完工情况说明》辩称并非是真实的完工日期，而是道隧公司为诉讼所做的准备，对此五台工业园管委会并未提供有效反驳证据，故对道隧公司主张《工程完工情况说明》记载的完工日期作为工程完工之日，予以支持。关于资金占用损失的具体金额。道隧公司提交了《投资结算计算表》，五台工业园管委会认为投资款不应支付，同时对该表当中以承兑汇票支付的款项应当以交付之日作为支付日，而非承兑之日，道隧公司认为应当以承兑之日。对此一审法院认为，承兑汇票并非双方当事人约定的支付方式，而根据到期付款的承兑汇票收款人如提前提取资金需承担贴现费用的特征，以交付承兑之日作为付款之日，道隧公司的投资款并未实际收回，故应以承兑汇票到期之日作为实际付款日。一审法院按照每项工程交付日期、同期银行贷款利率、五台工业园管委会每次支付款项的金额及日期进行计算（计算明细附后），截至2019年11月7日五台工业园管委会已付占用资金本金162,273,545.53元，已付资金占用损失22,109,054.47元，未付占用资金本金为41,881,225.16元，截至2019年11月7日的未付资金占用损失2,768,095.68元。因在诉讼中五台工业园管委会于2019年11月7日向道隧公司支付了一笔款项，在质证时道隧公司将诉讼请求中的自2018年3月21日起直至付清止的投资回报款变更为从2019年11月8日起直至付清止的投资回报款，基于上述对资金占用的利息损失予以支持的认定，对道隧公司从2019年11月8日起直至付清止的资金被占用的利息损失的请求予以支持。

三、关于争议焦点三。《协议书》已被认定为无效，对奖金和滞纳金的约定亦归无效，对道隧公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。

【一审裁判结果】

综上所述，道隧公司的部分诉请于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条规定，判决如下：

一、五台工业园管委会于本判决生效之日起十五日内向道遂公司支付占用资金41,881,225.16元；

二、五台工业园管委会于本判决生效之日起十五日内向道遂公司支付代付款3,279,524.02元及本判决生效之日起直至付清为止的利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、五台工业园管委会于本判决生效之日起十五日内向道遂公司支付资金占用利息2,768,095.68元及自2019年11月8日起直至付清为止的资金占用期的利息（以41,881,225.16元未清偿部分为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回道遂公司其他诉讼请求。

案件受理费611,652.38元(道隧公司已预交)，由道隧公司负担354,429.69元，五台工业园管委会负担257,222.69元。

【二审认为】

二审中，当事人没有提交新证据。

二审另查明，中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率于2012年7月6日至2014年11月22日为6%，2014年11月22日调整为5.6%，2015年3月1日调整为5.35%，2015年5月11日调整为5.1%，2015年6月28日调整为4.85%，2015年8月26日调整为4.6%，2015年10月24日调整为4.35%。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.《协议书》是否有效；2.一审判决对资金占用损失的计算是否正确；3.一审判决对代付款及其利息的认定是否正确；4.道遂公司主张的奖金、滞纳金是否应予支持。

（一）《协议书》效力问题

依据本案查明的事实，五台工业园管委会与道遂公司签订《协议书》，约定采取投资-建设（BT）方式实施五台工业园区基础设施工程项目建设，道遂公司投资建设案涉工程，五台工业园管委会分期偿还投资款及回报，并就工程预决算、工期、双方权利义务、违约责任等进行约定，同时约定“本协议只为框架协议，未尽事宜在后续补签的工程合同或相关协议中进一步予以明确，由双方协商确定。”道遂公司依据《协议书》对案涉工程进行了施工，之后，各方又就各部分工程签订了六份《建设工程施工合同》。据此，六份《建设工程施工合同》是对《协议书》未尽事宜的进一步明确。综合评判本案《协议书》内容及后续签订《建设工程施工合同》等事实，一审法院认定《协议书》的性质为建设工程施工合同，五台工业园管委会与道遂公司之间系建设工程施工合同法律关系，依据充分，并无不当。道遂公司主张与五台工业园管委会之间还存在投资合同法律关系的上诉理由不成立，本院不予支持。案涉工程系政府投资建设的大型基础设施项目，属于《招投标法》第三条规定必须进行招投标的项目，五台工业园管委会未经招投标程序，与道遂公司就案涉工程进行实质性谈判签订《协议书》并开展施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《建工司法解释》第一条第（三）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，一审法院认定《协议书》为无效合同并无不当，道遂公司主张《协议书》为有效合同的上诉理由不成立，本院不予支持。同时，五台工业园管委会在各部分工程施工完毕或施工过程中，又通过招投标方式与道遂公司及鑫磊公司签订了六份《建设工程施工合同》，亦因违反《招投标法》第四十三条、第五十五条规定，中标应属无效，一审法院对此认定正确。

（二）资金占用损失问题

如前所述，《协议书》为无效合同，对于道遂公司主张五台工业园管委会应按《协议书》约定结算投资本金及投资回报的上诉请求，本院不予支持。因案涉双方为建设工程施工合同法律关系，一审判决认定道遂公司主张的投资款实为五台工业园管委会应向道遂公司支付的工程款并无不当。同时，因五台工业园管委会未履行招标义务致使合同无效，亦未依约定按时支付工程款，客观上造成道遂公司存在资金占用损失，五台工业园管委会为过错较多的一方，一审法院根据公平和诚实信用原则，综合认定五台工业园管委会按照同期银行贷款利率向道遂公司支付资金占用损失并无不当，本院予以确认。关于资金占用损失的起付时间，因《协议书》无效，一审判决依据《建工司法解释》第十八条第一项以各部分工程交付之日为起算点计算资金占用损失亦无不当，对于道遂公司依据《协议书》约定以项目开工至竣工中间时间计算投资回报的上诉主张不予支持。道遂公司上诉主张五台工业园管委会付款日期应以其收到款项日期为准，一审判决以五台工业园管委会账务记账日期为付款日期错误。经审查，一审判决系依据五台工业园区管委会记账凭证、道遂公司盖章的银行转账支票存根以及道遂公司出具的收据或发票认定付款日期，依据充分，并无不当，对于道遂公司该主张不予支持。道遂公司上诉主张一审判决认定的资金占用损失存在计算错误。经审查，一审判决在计算资金占用损失时，存在将部分在后付款预先扣除导致利息计算基数错误、个别时段起算点错误、部分利率标准与中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率不符等计算错误，本院予以纠正。经核算，截至2019年11月7日五台工业园管委会已付占用资金本金162,065，194.43元，已付资金占用损失22,317,405.57元，未付占用资金本金42,089,576.26元，未付资金占用损失2,803,669.03元（计算明细附后）。

（三）代付款及其利息问题

道遂公司对代付款数额为3,279,524.02元无异议，其上诉主张代付款实为投资款，应计入占用资金本金，双方口头约定代付款收取6.52%的管理费和3.48%的税费应予支持，即使代付款不计入资金本金，也应当从签证单出具之日或自道遂公司第一次催款之日计算资金占用利息。经审查，道遂公司所主张的代付款为其代付的与案涉工程相关由五台工业园管委会发包给第三方施工项目的工程款，不在《协议书》约定的投资款范围内，双方对该款是否计入投资款亦无相关约定，对于道遂公司认为该款应当计入投资款的上诉主张，不予支持。关于代付款是否计付管理费和税费，道遂公司未举证证明双方曾就此有口头约定，五台工业园管委会亦不认可，对道遂公司该项上诉主张，不予支持。关于代付款利息的起算时间，五台工业园管委会与道遂公司未就代付款数额、付款期限等进行约定，事后也未进行核算确认，一审法院经审理确认代付款数额后，认定代付款利息从一审判决生效之日起计算并无不当，对道遂公司该项上诉主张，本院亦不予支持。

（四）奖励、滞纳金问题

关于道遂公司主张的奖励、滞纳金，如前所述，《协议书》为无效合同，自始没有法律约束力，有关奖励、滞纳金的约定亦非结算和清理条款，一审判决未予支持道遂公司该项主张并无不当。

【二审裁判结果】

综上所述，道遂公司上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民初31号民事判决第二项；

二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民初31号民事判决第一项、第三项、第四项；

三、博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）管理委员会于本判决生效之日起十五日内向道遂集团工程有限公司支付占用资金42,089,576.26元；

四、博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）管理委员会于本判决生效之日起十五日内向道遂集团工程有限公司支付资金占用利息2,803,669.03元及自2019年11月8日起至付清之日止的资金占用利息（以42,089,576.26元未清偿部分为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

五、驳回道遂集团工程有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费611，652.38元，由道遂集团工程有限公司负担354,758.38元，博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）管理委员会负担256,894元。二审案件受理费372,008.16元，由道遂集团工程有限公司负担215,764.73元，博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）管理委员会负担156，243.43元。

本判决为终审判决。

【实务建议】

基础设施建设工程实务中，如果所涉工程系基础设施、公用事业项目，涉及社会公共利益和公众安全，项目资金来源为国有或国家融资项目资金，则该工程应属必须进行招投标的建设工程项目。

对于必须进行招投标的基础设施建设工程项目，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，否则该中标应归无效，因中标行为签订的合同也应归无效。