一、新法速递

1、司法部网站公布《关于发布实施<行政执法综合管理监督信息系统数据元和代码集>等5项行业标准的公告》

摘要：本批发布的行业标准包括《SF/T 0163-2023 行政执法法律法规规章编码和数据元》《SF/T 0052-2023 行政执法综合管理监督信息系统数据元和代码集》《SF/T 0032-2023 全国刑事法律援助服务规范》《SF/T 0058-2023 全国民事行政法律援助服务规范》《SF/T 0164-2023 监狱信息化 软件开发总体技术规范》，其中《SF/T 0164-2023 监狱信息化 软件开发总体技术规范》不公开内容。

2、国家发改委网站公布《关于加快建立产品碳足迹管理体系的意见》

摘要：《意见》提出以下重点任务：制定产品碳足迹核算规则标准、加强碳足迹背景数据库建设、建立产品碳标识认证制度、丰富产品碳足迹应用场景、推动碳足迹国际衔接与互认，并要求完善政策支持、强化能力建设、提升数据质量、加强知识产权保护。《意见》提出，鼓励龙头企业根据行业发展水平和企业自身实际建立产品碳足迹管理制度，带动上下游企业加强碳足迹管理，推动供应链整体绿色低碳转型。

3、交通运输部发布《水运工程塑料排水板应用技术规程》

摘要：《规程》为有效控制工程质量，统一水运工程塑料排水板应用的技术要求而制定，适用于塑料排水板在水运工程地基加固中的设计、施工与质量控制。

4、应急管理部印发《化工园区安全风险排查治理导则》

摘要：《导则》为全面排查化工园区安全风险，规范化工园区建设和安全管理，系统提升化工园区本质安全水平，增强化工园区安全应急保障能力，推动化工园区集中布局、集群发展、降低安全风险，防范危险化学品重特大生产安全事故而制定，适用于化工园区的安全风险排查治理。

二、行业动态

1、自然资源部印发2023版《支持城市更新的规划与土地政策指引》

《指引》要求将城市更新要求融入国土空间规划体系，要求针对城市更新特点，改进国土空间规划方法，完善城市更新支撑保障的政策工具，加强城市更新的规划服务和监管。

2、住建部网站公布《关于印发发展智能建造可复制经验做法清单（第二批）的通知》

《清单》共四方面十四项内容，包括“融入经济社会发展大局”“给予资金奖补支持”“给予用地供应政策支持”“给予评优评奖支持”“给予招标投标支持”“积极开展试点示范”“拓展城市更新应用场景”“明确专项成本列支依据”“搭建工程建设智慧监管平台”“创新工程质量安全数字化监管方式”等主要举措。

三、实务观点

建设工程监理的概念、设立目的及实施方式

建设工程监理，是指由具有法定资质条件的工程监理单位，根据发包人的委托，依照法律、行政法规以及有关的建设工程技术标准、设计文件和建设工程合同，代表发包人对工程建设过程实施监督的专门活动。工程监理单位通常需要代表发包人对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面进行监督。

建设工程监理是建设项目的发包人为了保证工程质量、控制工程造价和工期，维护自身利益而采取的监督措施，因此，对建设工程是否实行监理，原则上应由发包人自行决定。但是，为了加强对项目建设的监督，保证投资效益，维护国家利益和公共利益，国家对于特定的项目规定了强制监理，明确了强制监理的范围。例如，按照国务院2000年颁布的《建设工程质量管理条例》的规定，国家重点建设工程、大中型公用事业工程、成片开发建设的住宅小区工程、利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程以及其他国家规定必须实行监理的工程必须实行监理。属于实行强制监理的工程，发包人必须依法委托工程监理单位实施监理，对于其他建设工程，发包人则可自行决定是否实行工程监理。对需要实行工程监理的，发包人应当委托具有相应资质条件的工程监理单位进行监理。受委托的监理单位应在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。发包人与其委托的工程监理人应当订立书面委托监理合同。监理合同是工程监理人对工程建设实施监督的依据。发包人与工程监理人之间的关系在性质上是平等主体之间的委托合同关系，工程监理人是代表发包人，在发包人授予的监理权限范围内行使监理职责，因此，发包人与监理人的权利和义务关系以及法律责任，应当依照委托合同以及建筑法等其他法律、行政法规的有关规定确定。

实施工程监理的，在进行工程监理前，发包人应当将委托的监理人的名称、资质等级、监理人员、监理内容及监理权限，书面通知被监理的建设工程的承包人。建设工程监理人应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建设工程合同，对承包人在工程建设质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人对工程建设进行监督。工程监理人员发现工程设计不符合建设工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告发包人要求设计人改正；工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求施工人改正。工程监理人在监理过程中，应当遵守客观、公正的执业准则，不得与承包人串通，为承包人谋取非法利益。工程监理单位与被监理工程的承包单位或与建筑材料、建筑构配件和设备的供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。

工程监理人不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照法律、行政法规和有关技术标准、设计文件和建设工程合同规定的要求和检查方法规定进行检查，给发包人造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程建设质量不合格，通常既与承包人不按照要求施工有关，也与监理人不按照合同约定履行监理义务有关，在这种情况下，如造成发包人损失的，承包人与监理人都应当承担各自的赔偿责任。至于如何确定监理人相应的赔偿责任，应当由人民法院或者仲裁机构根据案件具体情况予以确定。

二、经典案例

合同中具体条款和抽象概括条款发生冲突，因具体条款是抽象条款的细化和完善，应当是具体条款优先

——福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷

【基本案情】

上诉人（原审被告）：安徽中防投资有限公司，住所地安徽省芜湖市福达新村10幢12号商住楼。

诉讼代表人：安徽纬纶律师事务所，安徽中防投资有限公司破产管理人。

被上诉人（原审原告）：浙江湖州市建工集团有限公司，住所地浙江省湖州市红丰路1789号。

法定代表人：徐吉，该公司总经理。

原审第三人：中煤浙江生态环境发展有限公司，住所地浙江省湖州市三天门。

法定代表人：夏明强，该公司总经理。

上诉人安徽中防投资有限公司（以下简称中防投资公司）因与被上诉人浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称湖州建工集团）及原审第三人中煤浙江生态环境发展有限公司（原名湖州中煤地质工程有限公司，以下简称中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2015）皖民四初字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中防投资公司破产管理人的委托诉讼代理人高飞，被上诉人湖州建工集团的委托诉讼代理人李晨、严晓黎，原审第三人中煤公司的委托诉讼代理人应朝阳、沈仪宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中防投资公司上诉请求：请求依法撤销原审判决并发回重审或依法查明事实，予以改判：1.原审判决第一项改判为：“双方2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》和2012年8月20日签订的《建设工程施工合同补充协议》于2015年4月17日解除”；2.对原审判决金钱给付的判项应改判为：“确认上诉人欠付被上诉人或第三人具体金额”，且原审判决支付的工程款金额将鉴定意见书争议项判决给付湖州建工集团属于错误应予以纠正[争议造价纠正金额为：2643990元（商品砼管理费）+299844元（泵送费项目综合管理费）=2943834元]，未扣留案涉工程质量保证金应予以纠正[保证金金额应为：219817955元（造价确定金额）×5%=10990897元]；3.原审判决第四项不应得到支持，依法予以驳回；4.原审判决第六项、第七项改判为：“被上诉人和第三人不享有案涉‘芜湖赭山印象工程’建设项目折价或者拍卖的价款优先受偿权”。一二审诉讼费、鉴定费由湖州建工集团、中煤公司负担。

【一审认为】

湖州建工集团向一审法院起诉请求：1.确认双方2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》和2012年8月20日签订的《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除；2.判令中防投资公司支付湖州建工集团工程款1.13亿元；3.判令中防投资公司支付延期付款的违约金1114.8万元（暂计算至2015年11月30日，2015年4月28日前按月息1.5%，2015年4月28日后按月息2%计算至实际履行之日止）；4.判令中防投资公司支付延期返还保证金利息损失151万元；5.判令中防投资公司赔偿湖州建工集团非工期因素损失27341468.8元；6.确认湖州建工集团对其承建的“芜湖赭山印象工程”建设项目折价或拍卖享有法定的优先受偿权；7.由中防投资公司承担本案的诉讼费用。

一审中，中煤公司申请参加诉讼，诉讼请求为：1.依法判令湖州建工集团、中防投资公司向中煤公司支付2950万元工程款并承担自2015年4月28日起至付清之日止的逾期付款违约金（按合同约定的月息1.5%计算，自2015年4月28日起暂计算至2017年3月12日为99206750元）；2.依法判令中煤公司对其承建的“芜湖赭山印象工程”建设项目折价或拍卖价款享有法定的优先受偿权；3.本案诉讼费用由湖州建工集团、中防投资公司负担。

一审审理期间，中防投资公司向一审法院申请对湖州建工集团施工的工程进行造价鉴定。一审法院依法委托众望咨询公司对案涉工程造价进行鉴定。2018年3月8日，众望咨询公司出具皖众望基审字【2018】第060号鉴定意见书，鉴定意见为芜湖赭山印象工程已完部分工程造价为223507245元，其中可确认造价为219817955元，争议造价为3689291元。当事人对该鉴定提出异议后，众望咨询公司于2018年9月29日出具《补充鉴定意见书》，修改鉴定意见为：芜湖赭山印象工程已完部分工程造价合计225396127元，其中可确认造价为221638769元，争议造价为3757358元。

一审法院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：1.湖州建工集团请求确认案涉《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除是否有事实和法律依据；2.案涉工程造价如何确定，中防投资公司已付工程款数额是多少，尚欠工程款数额是多少；3.中防投资公司应否支付湖州建工集团延期付款的违约金，如应支付，数额如何确定；4.中防投资公司应否赔偿湖州建工集团履约保证金延期退还损失151万元以及赔偿其他各项损失27341468.8元；5.湖州建工集团对案涉工程折价或者拍卖价款应否享有优先受偿权；6.中煤公司主张湖州建工集团、中防投资公司给付23914074.65元工程款以及相应违约金并对案涉工程享有优先受偿权是否有事实和法律依据。

（一）关于湖州建工集团与中防投资公司之间的合同解除问题。2015年6月17日，中防投资公司与湖州建工集团签订《建设工程合同解除协议》，约定解除双方于2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》，当事人对该协议的真实性不持异议，该解除协议系当事人双方的真实意思表示，是当事人对生效合同的协议解除。虽然该协议只指明了解除《建设工程施工合同》，未提及《建设工程施工合同补充协议》，但该解除协议明确解除了双方之间的建设工程施工合同关系，意图使双方之间的建设工程施工合同关系不再履行。此外，2016年8月12日，中防投资公司破产案件受理前的委托诉讼代理人对湖州建工集团请求确认《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除的诉讼请求予以认可，中防投资公司代理人的该表述对破产受理后的诉讼行为具有约束力。故一审法院确认湖州建工集团与中防投资公司之间签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除。中防投资公司辩称案涉合同应于2015年4月28日解除。一审法院认为，2015年4月28日《协议书》明确载明“鉴于目前工程现状并为了工程的进一步推进，应甲方要求与乙方解除施工合同，经甲乙双方多次协商，在解除本工程施工合同前达成如下协议”。可见，2015年4月28日《协议书》系解除工程施工合同前的独立协议，是对工程款结算和工程款支付等事项的约定，并非协议解除施工合同协议，因此，中防投资公司该辩解意见不能成立，一审法院不予采信。

（二）关于案涉工程造价问题。就案涉工程造价问题，湖州建工集团主张按照2015年4月28日《协议书》中关于“甲方须在2015年7月底前完成工程审计并审定（如甲方在上述约定时间内未能书面确认最终审计造价，则按乙方送审金额2.61亿为最终审计造价）”的约定，中防投资公司未能在2015年7月底完成审计、审定并书面确认，故应确认送审金额2.61亿元为案涉工程造价。一审法院认为，工程施工中由于发包人、施工人对工程造价的认识分歧往往较大，从客观真实角度出发，人民法院依据合同约定按照施工人报送的决算价作为工程决算价，应当从严掌握。本案中，中防投资公司于2015年7月30日通过顺丰速运向湖州建工集团邮寄送达《赭山印象项目工程造价初审报告》，应视为中防投资公司对湖州建工集团的报审价提出了正式书面异议，湖州建工集团主张由于中防投资公司因未完成审计并审定，应按照送审金额确定工程造价，一审法院不予支持。

诉讼中，中防投资公司对湖州建工集团已完工程造价提出鉴定申请，一审法院依法委托众望咨询公司对案涉工程造价进行鉴定。2018年3月8日，众望咨询公司出具皖众望基审字【2018】第060号鉴定意见书，鉴定意见为芜湖赭山印象工程已完部分工程造价为223507245元，其中可确认造价为219817955元，争议造价为3689291元。当事人对该鉴定意见提出异议后，众望咨询公司于2018年9月29日出具《补充鉴定意见书》，修改鉴定意见为：芜湖赭山印象工程已完部分工程造价合计225396127元，其中可确认造价为221638769元，争议造价为3757358元。争议部分造价包括商品泵送费用691400元、商品砼管理费2643990元、定价及泵送费项目综合管理费299844元、地下室6万元、人防门总包服务费及施工配合费用62123元。众望咨询公司鉴定程序合法，众望咨询公司及鉴定人员具备相应资质，鉴定过程中多次征求当事人意见，就当事人各方提出的异议作出答复。庭审时，鉴定人员出庭接受当事人各方质询，其依法出具的鉴定意见能够作为本案工程造价定案依据。就确定部分的工程造价，当事人虽提出异议，但均没有提出足够的事实和法律依据，一审法院不予采信。据此，可确认造价221638769元应计入工程造价。对争议部分的工程造价，一审法院分析如下：1.关于泵送费问题。鉴定意见指出“原、被告双方未提供现场砼浇筑实际采用的泵送机械臂长证明材料，本次鉴定按同泵送费按臂长37米以下汽车泵及固定泵15元/立方米已计入可确认部分造价。臂长37米以上（含37米）汽车泵25元/立方米与臂长37米以下汽车泵及固定泵15元/立方米的差价69.14万元（含税金）计入争议造价”。一审法院认为，因砼泵送臂长无资料确认，中防投资公司对湖州建工集团在鉴定之后提交的资料的真实性不予认可，湖州建工集团主张该部分争议工程款计入工程造价，一审法院不予支持。2.关于商品砼管理费和定价及泵送费项目综合管理费问题。鉴定意见指明“施工合同4.1.1条约定执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、2003《安徽省建设工程补充定额估价表》。根据安徽省工程造价信息网回复意见，商品混凝土只计取材差及税金（不计取综合管理费）；按施工合同4.3.2条土建工程结算公式‘【定额直接费+主材价差（含甲定乙购保管费）】×（1+21.5%）+【人工费调整（即定额工日数×单位人工费调整额）×（1+税金）】+总包配合费+(-)经济签证-罚款+(-)违约金’，此条款商品砼需加入综合管理费，与施工合同4.1.1条矛盾，故将该项列入争议项”。鉴定机构认为合同条款之间存在冲突，即按照《建设工程施工合同》4.1.1条约定的适用安徽省定额，则不应计取该两部分管理费，而按照4.3.2条约定的土建工程计算公式，应予计取该两部分管理费。一审法院认为，合同解释应当遵循尽量使更多条款有效、更有目的性的原则进行，尽量克服、避免条款之间的冲突。同时，在具体条款和抽象概括条款之间，应当是具体条款优先，具体条款是抽象条款的细化和完善。从本案合同约定看，《建设工程施工合同补充协议》4.1.1条约定适用安徽省定额，是对本案工程造价计算的总的概括性、原则性约定，是抽象一般性条款。而4.3.2条约定的土建工程计算公式显然是对具体的工程造价计算的精确和细化，是对原则适用安徽省定额的调整。因此，在确定本案工程造价时，4.3.2条约定具体的结算公式优先，据此，商品砼差价管理费2643990元和定价及泵送费项目综合管理费299844元，应计入工程造价。3.关于人防门总包服务费及配合费问题。鉴定意见指出“本工程为未竣工项目人防门没有全部施工仅安装部分门框，已完成部分的合同金额无法确定……因已施工部位的人防门门框安装已结束，人防门总包服务费及施工配合费计取基数按200万元计入，总包服务费及施工配合费按6.2123万元纳入争议项”。根据双方之间补充协议约定，人防门总包服务费及施工配合费按合同金额的3%计取，按照合同约定应计取总包服务费及配合费。因工程未全部完工，而中防投资公司提供的人防门安装合同金额为350万元，鉴定机构酌定200万元为基数，符合行业判断，其依据该基数计算的总包服务费及施工配合费应计入工程造价。4.关于地下室照明问题。鉴定意见指出“因证据材料中无相关资料，经估算拆除梁板、模板工日按4000工日费用6万元纳入争议项，供法院参照”。因地下照明费，安徽省定额无相关说明，参照《安徽省建设工程补充定额估价表合肥地区补充价目表（2004）》定额解释，“对地下室、炉窑、烟囱，白天施工需要增加照明等措施时，其费用可按实签证结算，每工日按15元计取”，因湖州建工集团未提供有关地下照明签证，其主张该6万元地下照明费，缺乏事实依据。综上，湖州建工集团已完工程造价为224644726元（221638769+2643990+299844+62123）。

（三）关于中防投资公司的已付工程款和尚欠工程款数额问题。对于已付工程款，湖州建工集团认可中防投资公司向其支付135262473元、中防投资公司直接向中煤公司支付1020万元，合计145462473元。诉讼中，中防投资公司主张除此之外，其还支付了11217739.04元，包括中防投资公司代付水电费2227839.04元、2012年11月26日支付的209万元农民工工资保证金、2014年1月24日1262900元以房抵工程款、2014年8月6日支付的120万元、2015年2月2日支付的37000元农民工工资以及2015年芜湖市镜湖建设投资有限公司向湖州建工集团支付的300万元和向中煤公司支付的100万元。经双方核对，湖州建工集团对上述款项均予以认可。对芜湖市镜湖建设投资有限公司向蔡友明支付的40万元，湖州建工集团不认可，其认为该笔款项不属于工程款，而是材料款。经查，该笔银行付款的回单上载明“代中防投资公司付款（材料款），而2015年6月3日中防投资公司与芜湖湖建建设有限公司芜湖赭山印象项目部签订《协议书》，约定中防投资公司应支付60万元的材料转让费，该费用不在工程款范围内”，故芜湖市镜湖建设投资有限公司向蔡友明支付的40万元应为中防投资公司应单独支付的材料款，不应计入已付工程款。综上，中防投资公司的已付工程款总额为156280212.04元（145462473+11217739.04-40万），中防投资公司尚欠工程款总额为68364513.96元（224644726-156280212.04）。

本案诉讼中，因湖州建工集团书面同意将基坑支护和桩基基础部分的工程款债权23914074.65元及相应的工程价款优先受偿权转让予承担基坑支护和桩基基础施工的中煤公司，因此，中防投资公司尚欠的工程款应分别由湖州建工集团、中煤公司享有，中煤公司应得工程款数额为23914074.65元。扣除中煤公司应得工程款，湖州建工集团应得工程款数额为44450439.31（68364513.96-23914074.65）元。

（四）关于湖州建工集团与中煤公司主张的延期付款的违约金问题。2015年4月28日，中防投资公司与湖州建工集团签订《协议书》，约定“第一期定于本协议签定后7天内，甲方支付乙方300万元。第二期定于在2015年5月底前甲方支付乙方1000万元；第三期定于2015年8月底前甲方支付乙方2500万元；第四期定于2015年12月底前甲方支付乙方2600万元；第五期定于2016年3月底前甲方支付乙方1900万元。第六期定于2016年9月底前付清余款（扣100万质量保修金，乙方不再承担所完成工程的保修责任）。审计造价超过24000万元部分工程款列入第六期定于2016年9月底前付清。上述任何一期甲方逾期支付则甲方须按月息2.0%向乙方支付违约金，同时乙方有权要求甲方立即全额支付全部款项。”同时该协议书第一条还约定审计结论不影响付款时间和金额。因2015年4月28日《协议书》系合同解除前的结算和付款协议，非最终的结算和付款协议，对签订协议前进度款的延期付款问题并未涉及，应视为对签订协议前的进度款延期付款的违约金不再主张，对湖州建工集团主张工程施工过程中按月息1.5%计取违约金，一审法院不予支持。2015年4月28日的《协议书》签订之后，中防投资公司没有按照合同约定履行付款义务，中防投资公司应按约承担违约责任。该违约金分为两段计算，包括2015年4月28日协议签订后至起诉之日2015年11月30日，以及起诉之日至中防投资公司破产受理之日的违约金。1.2015年4月28日协议签订后至起诉之日，中防投资公司于2015年6月23日、2015年7月3日、2015年7月7日通过芜湖市镜湖建设投资有限公司分别向湖州建工集团、中煤公司分别支付200万元、100万元、100万元，因此按照协议约定，第一笔应于2015年5月5日前支付，其中200万元迟延48天，100万元迟延58天；第二笔中100万元迟延37天，900万元未付计算至起诉日迟延183天，第三笔2500万元未付计算至起诉日迟延91天，按照月息2%计算，2015年4月28日至起诉之日时中防投资公司应承担的违约金数额为274.2万元。2.起诉后至中防投资公司破产案件受理之日的违约金数额以中防投资公司欠付湖州建工集团工程款44450439.31元为基数，从2015年11月30日湖州建工集团提起诉讼日开始，违约金按月息2%开始计算至2017年3月13日破产受理之日，经计算，该部分违约金数额是13898170.69元。综上，中防投资公司对湖州建工集团承担的延期付款违约金的总额为16640170.69元。需指明的是，因湖州建工集团将部分工程款债权转让，一审法院在计算中防投资公司对湖州建工集团的违约金的基数，特别是起诉之后的应付款数额大幅降低，减轻了中防投资公司的民事责任和破产债务总额。

至于中煤公司主张的违约金问题，因中煤公司已放弃对湖州建工集团的违约金责任，而中防投资公司与中煤公司之间不存在违约金的约定，中煤公司主张中防投资公司承担违约金责任缺乏合同依据，一审法院不予支持。

（五）关于湖州建工集团主张的工程履约保证金利息问题。《建设工程施工合同补充协议》第5.3.4约定：工程履约保证金不计利息，退还比例及时间如下：累计完成工程量至7000万元时返还1000万元；地下室负三层顶板砼全部完成时返还1000万元；地下室负二层顶板砼全部完成时返还1000万元；地下室负一层顶板砼全部完成时且后浇带全部封闭后返还1000万元。如因发包人原因不能及时返还保证金的，则发包人应返还的保证金总额支付承包人每月2%的财务成本。本案中，湖州建工集团并未提供证据证明具备保证金返还条件的具体时间，其请求中防投资公司支付151万元履约保证金延期损失，一审法院不予支持。

（六）关于湖州建工集团主张的其他非工期索赔的损失问题。本案中，湖州建工集团诉请中防投资公司支付的非工期索赔包含工程履约保证金利息损失745.6万元，垫资损失154万元，合同备案、生活垃圾处理、工伤保险等费用损失613672万元的40%，留存资产损失20万元，可得利益损失1415万元，施工投入损失375万元。1.关于工程履约保证金损失和合同备案、生活垃圾处理、缴纳工伤保险费用损失问题。湖州建工集团认为双方合同提前终止，无需交付约定数额的保证金，实际支付的保证金数额超出了应缴纳数额，超额缴纳保证金的资金占用损失，以及因提前终止合同导致湖州建工集团办理施工许可证前缴纳的相关费用损失、超出部分的财务成本损失应由中防投资公司负担。一审法院认为，按照合同约定交付保证金、合同备案、生活垃圾处理、缴纳工伤保险系承包人应按照合同约定和法律规定自行承担的义务，在没有法律及合同约定的情况下，湖州建工集团要求中防投资公司承担工程履约保证金利息损失和分摊因合同提前解除的费用损失，缺乏依据，一审法院不予支持。2.关于垫资利息问题。湖州建工集团主张由于2011年12月进场施工至2013年1月开始支付工程款，多垫资工程款的财务成本支出利息按照协议12.1.3条约定计算垫资利息损失。经查，《建设工程施工合同补充协议》第12.1.3约定“若发包人无正当理由逾期支付工程款的，从延期付款在7个工作日以内，不计取违约金，超过7个工作日，按所欠工程款总额以每月1.5%的月息向承包人支付违约金，直至付款已付款项为止。”该约定仅是延期支付工程款发包人应向施工人支付违约金的问题，并非垫资款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”因当事人双方对垫资利息没有约定，湖州建工集团请求支付垫资利息损失，一审法院不予支持。3.关于留存资产损失20万元问题。2015年6月3日，中防投资公司（甲方）与芜湖湖建建设有限公司芜湖赭山印象项目部签订《协议书》，约定乙方将所列清单中的材料、设备全部折旧作价转让给甲方，共计转让费用60万元（该费用不列入工程结算）。芜湖湖建建设有限公司系湖州建工集团为案涉工程专门成立的子公司，其同意湖州建工集团行使该协议书项下的权利，而湖州建工集团认可芜湖市镜湖建设投资有限公司向蔡友明支付的40万元系支付其中的部分材料费用，故湖州建工集团主张中防投资公司支付剩余的20万元，一审法院予以支持。4.关于可得利益及施工损失问题。因合同系双方协议解除，解除协议并未约定中防投资公司应赔偿湖州建工集团可得利益损失，且湖州建工集团作为施工人能够取得工程利润存在诸多不确定性，其主张中防投资公司赔偿1415万元可得利益损失，缺乏事实依据，一审法院不予支持。至于湖州建工集团主张的施工投入损失，湖州建工集团仅在起诉状后的附表中载明损失种类及己方估算数额，但并未提供任何证据证实，一审法院不予支持。

（七）关于湖州建工集团与中煤公司的建设工程优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”一审法院业已确认双方之间签订的建设工程施工合同于2015年6月17日解除，湖州建工集团于2015年11月底提起诉讼主张优先受偿权，不违反法律、司法解释的规定。因此，湖州建工集团主张对其承建的“芜湖赭山印象工程”建设项目折价或拍卖享有法定的优先受偿权，一审法院予以支持。中防投资公司辩称的合同应于2015年4月28日解除，湖州建工集团提起诉讼时已超出优先权行使期限的理由，一审法院不予采信。

因湖州建工集团已依法将桩基基础和基坑支护的工程款债权及对应的建设工程价款优先受偿权转让由中煤公司行使，一审法院认为，湖州建工集团、中煤公司在各自的工程款数额范围内享有建设价款优先受偿权。理由如下：1.工程款债权本质上是可流通转让的财产权，建设工程价款优先受偿权具有附属工程款债权的担保权利。从一般法理分析，主债权转让的，担保权利应一并依法转让。工程款债权转让的，具有担保工程款债权实现的建设工程价款优先受偿权应一并转让。2.允许建设工程价款优先受偿权随主债权一并转让，有利于加速主债权人通过流转的方式实现权利，得到清偿，从根本上有利于建设工程价款优先受偿权设立的目的，保障工程款债权人的利益。3.中煤公司实际参与承建了案涉工程的基坑支护和桩基基础工程，且中防投资公司与中煤公司签订《三方协议》表明，中防投资公司对湖州建工集团将案涉桩基基础和基坑支护工程分包给中煤公司施工是明知且同意的。4.本案建设工程价款优先受偿权与工程款债权的一并转让，既不增加中防投资公司的负担，也不损害中防投资公司其他债权人的利益。

综上，湖州建工集团以及中煤公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。

【一审裁判结果】

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、确认湖州建工集团与中防投资公司于2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》和2012年8月20日签订的《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除；

二、中防投资公司应于该判决生效之日起十五日内支付湖州建工集团44450439.31元工程款；

三、中防投资公司应于该判决生效之日起十五日内支付中煤公司23914074.65元工程款；

四、中防投资公司应于该判决生效之日起十五日内支付湖州建工集团16640170.69元违约金；

五、中防投资公司应于该判决生效之日起十五日内赔偿湖州建工集团损失20万元；

六、湖州建工集团对其承建的“芜湖赭山印象工程”建设项目折价或者拍卖的价款在中防投资公司欠付的44450439.31元工程款范围内享有优先受偿的权利；

七、中煤公司对“芜湖赭山印象工程”建设项目折价或者拍卖的价款在中防投资公司欠付的23914074.65元工程款范围内享有优先受偿的权利；

八、驳回湖州建工集团的其他诉讼请求；

九、驳回中煤公司的其他诉讼请求。

案件受理费901447元，由湖州建工集团负担386797元，中防投资公司负担48万元，中煤公司负担34650元；鉴定费用95万元，由中防投资公司负担40万元，湖州建工集团负担40万元，中煤公司负担15万元。

【二审认为】

本院认为，本案争议的焦点是：1.案涉《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》是否于2015年6月17日解除；2.在中防投资公司被宣告破产的情况下，一审法院判决中防投资公司给付工程款、违约金、赔偿损失是否违反法律规定；3.一审判决关于案涉工程商品砼管理费和泵送费综合管理费的认定是否正确；4.案涉工程质保金是否应从案涉工程价款中扣除；5.中防投资公司是否应当支付湖州建工集团延期付款违约金；6.湖州建工集团和中煤公司行使建设工程价款优先受偿权是否超过法定期限；7.案涉工程鉴定费用是否应全部由湖州建工集团承担；8.案涉鉴定意见书关于地下室土建工程、基坑支护及桩基工程取费计算是否错误；9.湖州建工集团是否完成了案涉工程负一层、负二层预埋消防报警和照明管路工程的施工。

一、关于案涉《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》是否于2015年6月17日解除的问题

2015年6月17日，中防投资公司与湖州建工集团签订《建设工程合同解除协议》，约定解除双方于2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》。双方当事人均不否认解除协议的真实性，故该解除协议系当事人双方的真实意思表示。2016年8月12日，中防投资公司破产案件受理前的委托诉讼代理人对湖州建工集团请求确认《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除的诉讼请求予以认可。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定适于当事人依约或者依法行使解除权的行为，但中防投资公司并未提交证据证明其于2015年4月17日发出《解除合同通知书》时享有解除案涉建设工程施工合同的权利，且该《解除合同通知书》亦与双方又于2015年6月17日签订《建设工程合同解除协议》，解除案涉建设工程施工合同的行为相悖。故中防投资公司关于案涉《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》已经于2015年4月17日解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于在中防投资公司被宣告破产的情况下，一审法院判决中防投资公司给付工程款、违约金、赔偿损失是否违反法律规定的问题

我国法律并未规定，债务人被宣告破产后，债权人必须将对债务人提起的给付之诉变更为确认之诉。人民法院就债权人提起的给付之诉作出生效判决后，由于债务人被宣告破产，债权人不能就生效判决所确认的债权获得个别清偿，但有权以生效判决为依据，依照《中华人民共和国企业破产法》的规定向债务人的破产管理人申报债权。《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”一审判决针对湖州建工集团的诉讼请求作出判决，并无不当。故中防投资公司此项上诉请求不能成立，本院不予支持。

三、关于一审判决对案涉工程商品砼管理费和泵送费综合管理费的认定是否正确的问题

关于商品砼差价管理费、定价及泵送费项目综合管理费是否应计入工程造价的问题。案涉《建设工程施工合同补充协议》第4.1.1条与第4.3.2条约定存在矛盾。一审法院从鼓励交易、保护交易安全以及具体条款优先于抽象概括条款的角度出发，优先适用第4.3.2条约定，将商品砼差价管理费、定价及泵送费项目综合管理费计入工程造价，是合理适当的。关于定价及泵送费项目综合管理费的数额问题。案涉鉴定意见书对于泵送费按臂长37米以下汽车泵及固定泵15元/立方米计入可确认部分造价。臂长37米以上（含37米）汽车泵25元/立方米与臂长37米以下汽车泵及固定泵15元/立方米的差价69.14万元（含税金）计入争议造价。一审判决认为，因砼泵送臂长无资料确认，对湖州建工集团关于将该部分争议工程款计入工程造价的主张未予支持，但是对于争议部分所涉及的定价及泵送费项目综合管理费未予扣除，处理结果上存在矛盾。本院认为，笔费用应从案涉工程造价中扣除。根据案涉《补充鉴定意见书》争议造价汇总附件三的记载，应予扣除的费用为119938元。故中防投资公司应支付湖州建工集团的工程款为44330501.31元（44450439.31元-119938元）。

四、关于案涉工程质保金是否应从案涉工程价款中扣除的问题

中防投资公司作为甲方与湖州建工集团作为乙方于2015年4月28日签订的《协议书》载明：“二、已完工程质量甲方确认为合格（在本协议签订后5个工作日之内甲方组织本工程五方主体及当地质量监督部门对乙方已完成工程进行质量评估，如甲方逾期不组织，则视为认同质量合格）。”中防投资公司未提交证据证明其按照约定组织有关方对案涉工程进行质量评估，故应视为其认同案涉工程质量合格。此外，中防投资公司已于2017年5月12日经人民法院宣告破产。故一审判决未从案涉工程款扣除质保金，并无不当。

五、关于中防投资公司是否应当支付湖州建工集团延期付款违约金的问题

中防投资公司与湖州建工集团2015年4月28日《协议书》约定，“第一期定于本协议签定后7天内，甲方支付乙方300万元。第二期定于在2015年5月底前甲方支付乙方1000万元；第三期定于2015年8月底前甲方支付乙方2500万元；第四期定于2015年12月底前甲方支付乙方2600万元；第五期定于2016年3月底前甲方支付乙方1900万元。第六期定于2016年9月底前付清余款（扣100万质量保修金，乙方不再承担所完成工程的保修责任）。审计造价超过24000万元部分工程款列入第六期定于2016年9月底前付清。上述任何一期甲方逾期支付则甲方须按月息2.0%向乙方支付违约金，同时乙方有权要求甲方立即全额支付全部款项。”中防投资公司未按上述约定支付工程款，应当依约承担违约金责任。中防投资公司上诉称，其系被迫签订该《协议书》，应认定《协议书》无效，但未提交证据证明其主张，本院不予支持。中防投资公司上诉还主张，《协议书》约定的付款金额都是暂定数，不具有履行意义，湖州建工集团拖延、拒绝履行协议书约定工程审计的义务，中防投资公司未付款系正当的抗辩，不属于违约，一审判决中防投资公司承担巨额的违约金损害了中防投资公司债权人的利益，湖州建工集团对相应损失也存在不可推卸和损失扩大的责任，但上述主张均不足以推翻《协议书》关于付款时间和违约金责任的约定。一审判决依据《协议书》约定和中防投资公司迟延支付工程款的事实，判决其承担延期付款违约金责任，并无不当。

六、关于湖州建工集团和中煤公司行使建设工程价款优先受偿权是否超过法定期限的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”故本案应自中防投资公司应当给付建设工程价款之日起算湖州建工集团和中煤公司行使建设工程价款优先受偿权的期限。中防投资公司上诉主张自案涉工程竣工或者约定竣工之日起算行使建设工程价款优先受偿权的期限，与上述规定不一致，本院不予支持。此外，根据中防投资公司与湖州建工集团签订的《建设工程合同解除协议》的约定，案涉《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》于2015年6月17日解除，中防投资公司关于上述合同系于2015年4月17日解除，应自2015年4月17日起算行使案涉建设工程价款优先受偿权的期限的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

七、关于案涉工程鉴定费用是否应全部由湖州建工集团承担的问题

案涉《建设工程施工合同补充协议》第4.4.9.4条是关于中防投资公司将工程竣工结算文件报其委托的咨询中介机构审核时，审核费如何负担的约定，而非关于案涉工程在诉讼中鉴定费用如何负担的约定。一审判决依据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，认定由三方当事人分担案涉工程鉴定费，并无不当。

八、关于案涉鉴定意见书对地下室土建工程、基坑支护及桩基工程取费的计算是否错误的问题

二审中，众望咨询公司于2019年7月8日向本院出具《关于“浙江湖州市建工集团有限公司与安徽中防投资有限公司建筑施工合同纠纷案”的已完工程造价鉴定问题的澄清》，对中防投资公司上诉提出的问题作了详细说明。众望咨询公司鉴定人员黄永富二审中出庭接受了本院以及各方当事人的询问，亦对案涉鉴定意见书关于地下室土建工程、基坑支护及桩基工程取费计算情况作了说明。根据众望咨询公司出具的澄清意见和鉴定人员黄永富的说明，可以认定案涉鉴定意见书关于地下室土建工程、基坑支护及桩基工程取费计算数额并无错误，只是手动输入和显示存在瑕疵，并不影响鉴定结论。故对中防投资公司的此项上诉理由，本院亦不予支持。

九、关于湖州建工集团是否完成了案涉工程负一层、负二层预埋消防报警和照明管路工程的施工的问题

湖州建工集团提交了关于案涉工程负一层、负二层建筑电气分部预埋的验收记录表和隐蔽工程验收单，证明已经对上述工程进行施工，并已经验收。验收记录表和隐蔽工程验收单上施工单位处加盖了芜湖湖建建设有限公司芜湖赭山印象技术资料专用章，监理单位处加盖了常州常建建设监理有限公司赭山印象工程项目部的印章。中防投资公司对湖州建工集团提交的验收记录表和隐蔽工程验收单的真实性并无异议。隐蔽工程的特点决定了仅从照片并不能准确判断是否进行了施工的事实，中防投资公司提交的照片不足以推翻湖州建工集团提交的验收记录表和隐蔽工程验收单。故对于中防投资公司关于湖州建工集团未对案涉工程负一层、负二层预埋消防报警和照明管路约60余万元工程进行施工的上诉主张，本院不予支持。

【二审裁判结果】

综上，中防投资公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省高级人民法院（2015）皖民四初字第00026号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项、第九项；

二、撤销安徽省高级人民法院（2015）皖民四初字第00026号民事判决第二项、第六项、第八项；

三、变更安徽省高级人民法院（2015）皖民四初字第00026号民事判决第二项为“安徽中防投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付浙江湖州市建工集团有限公司44330501.31元工程款”；

四、变更安徽省高级人民法院（2015）皖民四初字第00026号民事判决第六项为“浙江湖州市建工集团有限公司对其承建的“芜湖赭山印象工程”建设项目折价或者拍卖的价款在安徽中防投资有限公司欠付的44330501.31元工程款范围内享有优先受偿的权利”；

五、驳回浙江湖州市建工集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费901447元，由安徽中防投资有限公司负担382565.27元，浙江湖州市建工集团有限公司负担484231.73元，中煤浙江生态环境发展有限公司负担34650元；鉴定费用95万元，由安徽中防投资有限公司负担40万元，浙江湖州市建工集团有限公司负担40万元，中煤浙江生态环境发展有限公司负担15万元；二审案件受理费194674.51元，由安徽中防投资有限公司负担193910.85元，浙江湖州市建工集团有限公司负担763.66元。

本判决为终审判决。

【实务建议】

当事人约定结算条款时，应体系性的考虑合同条款的安排，更好的维护自己的利益。以本案为例，最高法院认为同一顺位的条款相互矛盾时，应通过合同解释的方法解决，解决的原则：

一、鼓励交易的角度，应使更多的条款有效。合同解释应当遵循尽量使更多条款有效、更有目的性的原则进行，尽量克服、避免条款之间的冲突。因此，通过解释认为适用定额是抽象原则，而详细计价方式是例外，则能够使得更多的合同条款有效。

二、具体条款与抽象条款之间，应优先适用具体条款。在具体条款和抽象概括条款之间，应当是具体条款优先，具体条款是抽象条款的细化和完善。因此详细的计价方式作为具体条款，应当优先于抽象、原则性的适用定额的约定。

此外，施工合同中也通常会约定合同协议书、通用条款、专用条款、补充协议、中标通知书等各文件的效力顺位，这也会影响法院判断工程款计算以何为准。因此在拟定工程款结算条款时，应由专业人员体系性的安排各条款之间的关系，以明确工程结算依据。