一、新法速递

1、中国政府网公布《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定

摘要：《决定》共六十九条，主要完善专利申请制度、专利审查制度，加强专利保护、专利服务，并新增外观设计国际申请特别规定，与工业品外观设计国际注册海牙协定（1999年文本）相衔接。《决定》明确电子形式视为书面形式，完善以电子形式提交和送达各种文件的相关规定；细化优先权相关制度，明确在一定期限内请求恢复优先权，增加或者改正优先权要求，以援引在先申请文件的方式补交权利要求书、说明书或者其中部分内容的条件和程序；增加延迟审查制度；新增专利权期限补偿专门章节，明确提出专利权期限补偿请求的条件和时间要求、补偿期限计算方式以及补偿范围等；增加强制代理例外规定，等等。

2、国知局发布《专利审查指南》与《规范申请专利行为的规定》

摘要：《规范申请专利行为的规定》主要对非正常申请专利行为予以规定，包括类型、认定及处理措施，并明确对实施非正常申请专利行为的单位或者个人，实施行政处罚。《专利审查细则》共六部分三十八章，规定了各项审查、专利申请及事务处理与外观设计国际申请等。

3、《民用无人驾驶航空器生产管理若干规定》发布

摘要：根据《规定》，除微功率短距离无线电发射设备外，民用无人驾驶航空器无线电发射设备应当依法取得无线电发射设备型号核准。民用无人驾驶航空器装载的接入公用电信网的电信设备应当依法取得电信设备进网许可。鼓励民用无人驾驶航空器生产者依法使用商用密码等技术手段保护网络与信息安全。

4、工信部发布《机电产品再制造行业规范条件》

摘要：《条件》适用于中国境内已建成投产的，从事工程机械、机床工具、重型机械、石化通用机械、内燃机、电工电器、农业机械、机械基础件、文化办公设备等机电产品再制造的独立法人企业。根据《条件》，企业应具有开展再制造工艺技术研究的团队，大专及以上学历人员应占企业职工总数的30%以上，从事研究开发的人员应占企业职工总数的10%以上。

二、行业动态

1、工信息部、生态环境部联合发布《国家鼓励发展的重大环保技术装备目录（2023年版）》

本次发布的技术装备共158项，含大气污染防治、水污染防治、固废处理处置、环境监测专用仪器仪表、环境污染防治设备专用零部件、噪声与振动控制等。

2、住建部拟发布《施工作业集成平台标准体系建设指南》

《指南》明确，施工作业集成平台技术标准体系按照基础共性与应用领域进行分类编制。基础共性标准包括施工作业集成平台的基础标准及通用技术标准。应用领域类标准依据应用领域进行划分，包括不同类别的施工作业集成平台产品标准，以及各类应用领域施工作业集成平台下属的关键技术及特色技术。

三、实务观点

非强制招标的项目未进行招标，合同效力是否受备案、资金来源等因素的影响？

非强制招标项目未通过招标投标方式缔结的建设工程施工合同，其效力不受该合同是否登记备案或备案合同与发承包方另行签订的施工合同是否一致等因素的影响。其合同效力应适用《中华人民共和国民法典》相关规定予以判断。例如，北京高院《解答》第 15 条规定：法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程,实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。江苏高院《指南》第 3 条、安徽高院《意见》第7 条、河北高院《指南》第 9 条、四川高院《解答》第 21 条等均持此观点。

非强制招标项目未通过招标投标方式缔结的建设工程施工合同，其效力不受该合同项目资金来源因素的影响。裁判实务中，最高院(2016)民再 78 号判决认为，根据《招标投标法》第 3 条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目的，必须进行招标的项目应当是项目投资主体为政府、国有单位等组织”，涉案工程项目投资主体为民营企业，其获得的项目资金虽属于政府对民营企业的补助,但该项目仍属非强制招投标项目,而资金来源不影响合同效力。双方应在《建设工程施工合同》有效的前提下，按照合同约定，结算工程款、按期竣工等。

二、经典案例

交付施工资料是承包人的附随义务，与工程款不具有对价关系，故该义务不因发包人拒付工程款而免除。因承包人拒绝交付施工资料而造成发包人损失的，承包人应予赔偿

——上饶市鸿业建筑工程有限公司、上饶市尚雍置业有限公司建设工程施工合同纠纷

【基本案情】

上诉人（原审原告、反诉被告）：上饶市鸿业建筑工程有限公司，住所地：江西省上饶市信州区赣东北大道****，统一社会信用代码：91361100705756297Y。

法定代表人：刘金海，该公司执行董事。

上诉人（原审被告、反诉原告）：上饶市尚雍置业有限公司，住，住所地：江西省上饶市上饶县三清山西大道**一社会信用代码：91361121065381430H。

法定代表人：万金琦，该公司总经理。

上诉人上饶市鸿业建筑工程有限公司(下称鸿业公司)与上诉人上饶市尚雍置业有限公司（下称尚雍公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人鸿业公司委托诉讼代理人赵建敏，上诉人尚雍公司法定代表人万金琦及其委托诉讼代理人张荣、沙兆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿业公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第四项；2.上诉费由尚雍公司承担。

针对鸿业公司的上诉，尚雍公司答辩称：1.请求法庭依法审查鸿业公司上诉是否超过上诉期。2.鸿业公司的上诉理由不能成立。

尚雍公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、四、五、六项；二、维持原审判决第三项；三、改判驳回鸿业公司要求尚雍公司支付工程款人民币6171955.17元及计算至2018年12月31日拖欠工程款的利息人民币5268349元（此后利息以6171955.17元为基数，按月利率2%继续支付工程款利息直至本息清偿完毕之日止）的全部本诉请求；四、改判支持尚雍公司要求鸿业公司支付损失人民币14536724.78元的全部反诉请求；五、改判鸿业公司承担本案全部鉴定费400000元；六、本案一、二审诉讼费由鸿业公司承担。

针对尚雍公司的上诉，鸿业公司答辩称：一、法律适用方面：1.尚雍公司在本案一审时提出的反诉请求所依据的事实是工程延期竣工、未办理竣工备案。在一审时，尚雍公司所要求的赔偿不仅根据合同的约定来计算，而且尚雍公司还向法庭举了部分业主向法院起诉案件法院判决和调解书的证据。因此，虽然一审法院认定案涉合同无效，但并未限制和影响尚雍公司行使诉权和举证的权利。2.由一审法院委托上饶荣信造价有限公司做出的《鉴定报告书》，委托程序合法，鉴定人具有合法的鉴定资质，其所作鉴定意见可以作为判决的依据。3.尚雍公司上诉理由中关于延期支付工程适用的利率问题，故意混淆了垫资和欠付工程款两者的区别。4.虽然鸿业公司单方提出的总造价是5900余万元，该数据不是不能被核减。本案纠纷的产生原因，最主要是工程款被不合理的核减，甚至尚雍公司意图不支付欠付工程款的利息。一审法院判决各承担鉴定费的50%，是合理、公正的，也属于法官自由裁量权的范围。二、事实认定问题：1.关于专业问题的鉴定报告，是一个完整的材料，其中不但有鉴定结果，还有鉴定过程及其他需要说明的问题。2.一审法院认定案涉工程延期竣工的责任不可归责于鸿业公司，是正确的。3.关于商品砼的价格的问题，尚雍公司上诉的理论基础是否定收到鸿业公司2016年12月29日的回复函。从尚雍公司2016年12月26日《工作联系函》的内容可见尚雍公司要求下降商品砼价格的理由是“工程结构使用的混凝土因贵鸿业公司当时不能提供商品混凝土使用资质和相关合格资料”，而不是如尚雍公司在上诉状所陈述的“施工单位若使用商品砼混凝土，工程造价应酌减10%至15%，上诉人要求每立方米减50元符合行业惯例。”原始的事实和尚雍公司上诉理由相互矛盾。更何况，尚雍公司的《工作联系函》仅是其单方的意思表示，没有达成双方的意思表示一致。4.临时设施费是以直接工程费为基准按一定费率计取的费用，不以实际发生为前提。双方合同第五条约定了按二类取费标准计取，就不存在再核减的理由。综上所述，尚雍公司的上诉理由没有事实依据和法律依据，请二审法院予以驳回，并支持鸿业公司的上诉请求。

【一审认为】

鸿业公司一审诉讼请求：一、请求判决尚雍公司支付拖欠的工程款6171955.17元（不包含质量保修金1480257元，该款在保修期满后如有争议另行起诉）；二、请求判决尚雍公司支付截止2018年12月31日前拖欠工程款的利息5268349元，并从2019年1月1日起以工程款6171955.17元为基数，按月利率2%继续支付工程款利息直至本息清偿完毕之日止；三、请求判决本案受理费、财产保全费及鉴定费（40万元）由尚雍公司承担。

尚雍公司一审反诉请求：一、判令鸿业公司向尚雍公司提交“上饶县书香名苑商住小区建设项目”竣工备案资料并完成竣工验收备案手续（具体以上饶县建设主管部门规定的办理竣工备案的要求为准）；二、判令鸿业公司立即向尚雍公司支付违约损失14536724.78元（违约损失的具体计算方式：未备案按一栋一万元每天，由于是3栋房屋，从2016年的9月2日开始暂计算至2017年的12月7日，延误工程造成的损失一天一栋1000元，从2015年5月9日计算至2016年8月26日，交付所有竣工用于备案的资料一天1000元，从2016年的8月26日暂计算至2017年12月7日止，其后的违约损失继续计算直至全部交付竣工资料止）；三、本案的反诉费用由鸿业公司承担。

一审法院认为：根据鸿业公司与尚雍公司的诉、辩意见，本诉部分争议焦点为：一、2013年9月30日《工程施工补充合同》及2013年12月10日《建设工程施工合同》效力的问题。二、上饶县书香名苑工程款金额应如何确定。三、尚雍公司是否存在延期支付工程款的事实；若存在，逾期付款利息应如何计算。反诉部分争议焦点为：四、鸿业公司是否应向尚雍公司提交“上饶县书香名苑商住小区建设项目”竣工备案资料并完成竣工验收备案手续。五、鸿业公司是否存在违约或者过错，造成的损失如何计算。

一、2013年9月30日《工程施工补充合同》及2013年12月10日《建设工程施工合同》的效力问题。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。鸿业公司与尚雍公司于2013年12月10日签订的《建设工程施工合同》虽经招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行了备案，但在履行招投标程序前尚雍公司已经开始自主招标。2013年9月30日，尚雍公司与鸿业公司对案涉工程进行了实质性协商并签订了《工程施工补充合同》。前后两份施工合同约定的工程范围、工程期限、工程质量等实质性内容完全一致，但对工程价款约定不一致。鉴于两份合同文本有高度的一致性，可以判断标前的《工程施工补充合同》与招投标之间具有关联性，双方的行为应受《招标投标法》的约束。因存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《工程施工补充合同》与《建设工程施工合同》均系无效合同。尚雍公司与鸿业公司以明显低于双方意向价的工程价款作为备案合同的工程价款，排斥其他潜在投标人，违反了市场的公平竞争秩序。综上，鸿业公司与尚雍公司于2013年9月30日签订的《工程施工补充合同》及2013年12月10日签订的《建设工程施工合同》均属无效合同。

二、上饶县书香名苑工程价款应如何确定。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于《工程施工补充合同》与《建设工程施工合同》均属无效合同，先要确定参照哪份合同结算工程价款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。从鸿业公司与尚雍公司的实际履行情况分析，《工程施工补充合同》是双方当事人的真实意思表示，双方均自觉按照该份补充合同履行各自的权利和义务，因此，案涉工程应参照《工程施工补充合同》约定来结算工程价款。

案涉工程于2016年8月26日经勘察、设计、施工、监理、建设单位五方验收合格。审理中，经鸿业公司申请，一审法院依法委托上饶荣信造价事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定。根据上饶荣信造价事务所有限公司出具上饶荣信造价【2018】工程造价仲裁鉴字第06号鉴定意见书，计算出书香名苑1#、2#、3#楼及地下室土建、水电工程（尚雍公司另行分包项目除外）工程造价为49341933.17元的意见。

在此鉴定造价基础上，鸿业公司提出应增加配套费12.19万元。理由是：外墙保温、油漆、防盗门、防水、栏杆，这些项目不在双方签订的《工程施工补充合同》约定的免收“配套管理费”的项目范围之内。在合同实际履行中，这些项目却又被实际分包。在双方没有约定免收“配套管理费”的情况下，鉴定机构按目前上饶市场中间价计费公平合理。对鸿业公司要求增加配套费12.19万元的意见，不予采信。理由如下：外墙保温、油漆、防盗门、防水、栏杆虽然未约定分包但实际为分包项目。根据行业惯例，即便属于本案同类情形，配套费也是按照0-4%比例收取。本案的《工程施工补充合同》属无效合同，鸿业公司不应获得比合同有效时更多的利益。

尚雍公司提出在工程造价为49341933.17元的基础上应核减：1、合同约定有配套费的项目里没有防火门、防水、防盗门、栏杆、外墙保温、外墙漆等分包项目，双方应按合同条款执行，核减4373.13元（仅防火门）。鸿业公司在消防、电梯、铝合金分包项目已经收取了配套费，就不应再收取5000元电费补偿。两项合计应减去9373.13元。2、关于商砼的价格，双方工作联系函就下浮50元/m3结算的意思表示真实，符合行业惯例，此项应核减111.74万元。3、施工现场的临时围墙是尚雍公司出资建造，鸿业公司未建还要求支付临时设施费，有违公平，应核减32，040元。对尚雍公司要求减少价款的意见，不予采信。理由如下：1、配套费扣减问题。对于防水、防盗门、栏杆、外墙保温、外墙漆等分包项目配套费并未纳入鉴定意见的工程造价内，因此不存在减少的问题。防火门因属于消防工程，参照双方《工程施工补充合同》约定的2%比例，计入工程造价内并无不当。对于5000元的电费补偿，鉴定报告书第5页很清楚说明本鉴定工程造价未包含此费用。尚雍公司要求再次扣减，没有事实依据。2、关于商砼的价格是否应下调的问题。2016年12月26日，尚雍公司向鸿业公司发出工作联系单，提出因鸿业公司不能提供商品混凝土使用资质和合格资料，现为解决问题我公司同意按施工期间的信息价每立方米下浮50元办理结算。此为尚雍公司的单方意思表示。2016年12月29日，鸿业公司对商品混凝土价格调整问题进行回函：我公司全程使用商品混凝土，价格应遵照合同条款。说明鸿业公司与尚雍公司对商品砼的价格调整未达成一致意见，应按照合同条款执行。3、临时设施费的问题。对于临时设施费包含的内容不仅是围墙一项，尚雍公司提供给鉴定机构的2013年12月11日323040元决算书包含靠马路广告牌内容，因此尚雍公司对于临时围墙应扣减323040元的主张缺乏事实基础。

综上，上饶县书香名苑工程价款应为49341933.17元。扣除双方认可的已付工程款41689721元，再预留3%质保金1480258元，尚雍公司还需支付鸿业公司工程款6171954.17元。

三、尚雍公司是否存在延期支付工程款的事实；若存在，逾期付款利息应如何计算。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据2015年8月19日、2016年3月20日鸿业公司与尚雍公司就延期支付工程进度款的利息确认函内容可以得知以下内容双方已经达成一致意见：1、工程主体封顶后尚雍公司应付的工程款截止日为2015年6月30日，利息从2015年7月1日起计算；2、工程装饰已近尾声尚雍公司应付工程款日期为2015年12月30日，利息从2016年1月1日起开始计算；3、延期付款利息按照月息2分计算。现确认案涉工程价款为49341933.17元，鉴定意见书给出的分段工程造价分别为：（一）开工至2015年6月30日造价为4061.04万元；（二）2015年7月至12月造价为680.81万元；（三）2016年1月以后及合同约定配套费造价为192.34万元。因此，结合尚雍公司的实际付款时间和金额，确实存在逾期支付工程进度款的事实，对逾期支付工程进度款的利息应按照双方约定的月利率2分标准计算。

2015年6月30日前应付工程款为4061.04万元的80%即32488342.27元。查明尚雍公司截止2015年6月30日前支付工程款仅1300万元，尚欠应付工程款19488342.27元，自2015年7月1日按月利率2分标准分段算至2015年12月15日止利息计：1855562元（因2015年12月16日尚雍公司实际付款达32550000元，具体计算方式见附表1）。

2015年12月30日前应付工程款为47418547.40元的80%即37,934,837.92元。查明尚雍公司截止2015年12月30日前支付工程款3355万元，尚欠应付工程款4384837.92元，自2016年1月1日按月利率2分标准分段算至2016年6月12日止利息计：362758元（因2016年6月13日尚雍公司实际付款达38052190元，具体计算方式见附表2）。

2016年7月1日前尚欠工程进度款1321350.53元，从2016年6月17日至2016年8月30日实际付款99万元，计息金额基数依次递减，按照月利率2分标准，截止2016年9月10日应付利息40058元（具体计算方式见附表3）。

2016年9月10日前尚雍公司应付工程进度款44，407，739.79元，已经支付38042190元，尚欠应付款6，365，549.79元。从2016年9月14日至2017年6月28日止，尚雍公司付款3647431元，计息金额基数依次递减，按照月利率2分标准，截止2017年7月10日应付利息833293元（具体计算方式见附表4）。

2017年7月11日前尚雍公司尚欠应付工程款6172054.10元，按照月利率2分标准，从2017年7月11日算至2018年10月30日止应付利息2176678元（具体计算方式见附表5）。

截止2018年10月30日，尚雍公司应向鸿业公司支付逾期工程进度款的利息合计5268349元。此后利息以6171954.17元为基数按照月利率2分标准计算至款项付清之日。

四、鸿业公司是否应向尚雍公司提交“上饶县书香名苑商住小区建设项目”竣工备案资料并完成竣工验收备案手续。

根据建设部《市政基础设施工程施工技术文件管理规定》及《建设工程文件归档整理规范》的规定，工程竣工后，承包人应当编制、完善相关竣工资料。竣工资料是真是记录各种地上地下建筑物、构筑物等情况的技术文件，是对工程进行交工验收、维护、改建、扩建的依据，是重要的技术档案。承包人不提交工程竣工图纸，会导致发包人无法取得权属初始登记，也就无法办理房屋分户手续，进而衍生出对购房人迟延办证等赔偿责任。根据2016年8月26日《竣工验收会议纪要》内容，承包方即鸿业公司明确表示案涉工程要我方完成的分部分项已经全部完成，本项目达到合格要求，且同日鸿业公司在《工程竣工验收报告》施工单位一栏盖章并有2名验收人员签名。结合2017年9月28日上饶县建设局关于“书香名苑”购房业主反映项目逾期未能交房的情况汇报中调处情况和处理建议的内容可确定：鸿业公司与尚雍公司之间的主要矛盾是工程造价的结算和逾期付款利息的问题，并非鸿业公司抗辩的案涉工程外墙保温未达国家强制性施工标准的问题。即便，尚雍公司未另行组织对外墙保温工程进行施工，鸿业公司仍有义务就已完工程的施工资料和全部工程图纸交付或退还，此乃承包人的附随义务，该义务与工程款不具有对价关系，不应因发包人拒付工程款而免除。因此，鸿业公司应当向尚雍公司提交“上饶县书香名苑商住小区建设项目”其已施工部分全部施工资料和全部工程图纸。

五、鸿业公司是否存在违约行为。如存在，造成的损失如何计算。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。因案涉施工合同无效，其中的违约金条款也归于无效。但对于存在的损失，可结合案件实际履行情况予以判定。尚雍公司反诉主张的损失包括：延期竣工的损失、未备案的损失、未提交备案资料的损失。

延期竣工的问题。根据《工程施工补充合同》约定的工期为540天，从2013年10月30日至2015年4月30日止。案涉工程是于2013年12月25日，鸿业公司发出工程开工报审表及开工报告，请求签发开工指令。2014年1月11日，鸿业公司就书香名苑工程施工现场用电不足问题签发工作联系单致尚雍公司，尚雍公司于2014年1月13日签收并注已和供电部门联系，要求供电部门力争春节前解决。2014年5月1日，鸿业公司关于临时用电事项签发工作联系单致尚雍公司，确认到4月26日孔桩结束，临时用电未能全负荷运行，4月30日全负荷用电已解决，尚雍公司盖章确认。此外，在合同履行期内，尚雍公司把一些原本已经发包给鸿业公司施工的项目也收回另行安排他人施工。在2015年7月27日，尚雍公司还向鸿业公司发出工作联系单，提出外墙保温层系列由甲方另行组织安排施工。因此，案涉工程的延期竣工问题不可归责于鸿业公司，尚雍公司要求鸿业公司赔偿延期竣工的损失缺乏事实及法律依据，不予采信。

未备案的损失及未提交备案资料的损失问题。对于未备案的损失尚雍公司是基于合同约定提出的反诉请求，因合同无效相关违约条款亦无效，对该反诉请求，不予采信。但对于未提交备案资料的损失问题，案涉工程确实存在未办理竣工备案程序造成尚雍公司无法按约向购房人交房，进而向购房人支付逾期交房违约金的事实。因鸿业公司已于2016年8月26日在书香名苑项目的五方验收资料上盖章，此时，鸿业公司有先将工程及相关资料交付尚雍公司的义务。鸿业公司因尚雍公司未按约定给付工程款而拒交付工程及相关资料，致使尚雍公司无法对竣工的案涉工程行使占有、使用和处分的权利所发生的损失，鸿业公司应承担责任。鸿业公司指出，其所以不提交备案资料是因尚雍公司未施工外墙保温工程。但该理由与鸿业公司在五方验收资料上盖章的行为相矛盾，对鸿业公司提出的该项抗辩理由，不予采信。结合尚雍公司院提交的其与购房户关于逾期交房违约责任的判决书以及调解书的金额（在2万与6万之间），以及书香名苑购房户多次上访、信访的事实，为减少当事人诉累，平衡双方利益，对该部分损失结合本案的实际情况进行综合考量。现查明书香名苑有261户商品房，酌定鸿业公司因未及时提交备案资料应赔偿尚雍公司损失4176000元。

综上，鸿业公司与尚雍公司对本案纠纷的引起均存在一定的过错，对案涉工程款的结算双方均应秉承诚信原则，然而，一方虚高报价，一方延期付款，都非信义至上的为商之道。案涉工程完工后，鸿业公司以不提交竣工备案资料的行为拖延尚雍公司对案涉工程办理备案登记手续，导致尚雍公司无法按时向购房户交房，从而引发购房户多次群体性上访事件，造成不良的社会影响。民营经济现已是我国经济的重要组成部分，作为民营企业应体现其应有的社会责任感，树立正确的社会价值导向。在尚雍公司未及时给付工程款的情形下，鸿业公司完全可以寻求正当的途径予以维权，而非今日双方都要面临高额利息和赔偿损失的窘境。如前所述，鸿业公司主张的诉讼请求部分具有事实和法律依据，尚雍公司主张的反诉请求部分具有事实和法律依据，予以部分支持。

【一审判决结果】

依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十一条、第二百七十五条，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条、第十五条之规定，判决：

一、尚雍公司于判决生效之日起十五日内支付鸿业公司工程款6,171,954.17元及计算至2018年10月30日的利息5，268，349元（此后利息以6,171,954.17元为基数按照月利率2分标准从2018年10月31日计算至工程款付清之日止）；

二、尚雍公司于判决生效之日起十五日内支付鸿业公司鉴定费200,000元（鉴定费400,000元已由鸿业公司预交）；

三、鸿业公司应当在判决生效之日起三日内向尚雍公司提交“上饶县书香名苑商住小区建设项目”其已施工部分全部施工资料和全部工程图纸；

四、鸿业公司应当在判决生效之日起十五日内支付尚雍公司损失赔偿款4，176,000元；

五、鸿业公司的其他诉讼请求；

六、驳回尚雍公司的其他反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157590元，反诉费54510元，保全费5000元，由鸿业公司负担116358元，尚雍公司负担100742元。

【二审认为】

本院认为：根据双方的上诉请求和理由及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1、案涉工程鉴定程序是否存在不当？2、案涉工程款数额为多少，应否核减临时围墙设施费用和调整商品砼结算价格？3、案涉合同履行过程中双方是否存在违约行为？鸿业公司是否存在未交付竣工验收资料拒绝备案的违约行为，尚雍公司是否存在逾期支付工程款违约行为？4、如存在违约行为，各自应如何承担违约责任？5、原审法院是否存在审理程序不当？

关于案涉工程鉴定程序是否存在不当的问题。本院认为，对案涉工程用于鉴定的材料以及对鉴定机构出具的鉴定报告，原审法院均组织双方进行了质证和异议程序。原审法院于2018年8月15日组织双方质证的笔录内容包括鸿业公司提供10本施工日志，尚雍公司提供9本监理日志质证意见，该笔录经过双方委托诉讼代理人签字确认。上诉人尚雍公司主张鉴定材料未经质证、鉴定依据中并无监理日志的上诉理由没有事实依据。鸿业公司于2018年9月26日向原审法院提交《补充鉴定内容申请书》，要求对工程进度款和决算工程款的利息金额进行补充鉴定。鉴定机构根据施工日志和监理日志作出鉴定结论，并对分段工程造价进行说明并无不当，尚雍公司关于分段造价鉴定不当的上诉理由亦不能成立。

关于案涉工程款数额为多少，尚雍公司提出扣减部分能否成立的问题。原审法院委托鉴定机构出具鉴定意见认定案涉工程造价为49341933.17元。尚雍公司主张应在此基础上扣减临时设施费和调减商品砼费用。对此，本院认为:（1）关于临时设施费323040元应否核减的问题。对于临时围墙系由建设单位尚雍公司自行委托建设的事实各方没有异议。虽然该围墙靠马路部分作广告牌使用，但不能否定其临时设施属性，原审法院仅以该围墙存在靠马路广告牌内容不予认定为临时设施缺乏事实依据。鉴定机构在应付工程款内按照定额费率计取临时设施费用625244.86元并计付给鸿业公司。就该临时围墙建设费用，尚雍公司提供了工程决算书和相应支付凭证，虽然尚雍公司委托建设人员万金衔与尚雍公司法定代表人万金琦为亲兄弟关系，但该临时围墙建设和实际已支付258000元是事实。故本院对尚雍公司要求扣减的上诉主张予以支持，但扣减金额以实际发生为限。（2）关于商品砼价格应否调减的问题。首先，双方在2014年至2016年工程建设期间多次通过监理会议、工作联系单等方式就商品砼价格进行协商。尚雍公司提出鸿业公司需提供商品混凝土的合格手续，否则应降价处理。鸿业公司在每次协商降价的会议和联系单上均签字确认，承诺尽快提供相关合格手续，对降价的问题并未提出过异议。从本案查明的事实看，鸿业公司至今未提供商品混凝土的相关合格资料和手续，故尚雍公司主张商品砼价格应调减的理由成立。关于双方就商品砼价格调减金额是否达成一致的问题。双方在商品砼协商过程中，提出下浮幅度为20-50元/m3。尚雍公司于2016年12月26日向监理方和施工方发函提出商品砼下浮50元/m3，监理方赵吴鸿、施工方黄隆金于2016年12月28日签收。鸿业公司主张2016年12月29日通过邮寄方式回函提出不同意下浮，但仅提供了寄出方签字书写内容快递单，没有已交付快递人员寄送的证据，更未能提供邮件回执等证据证明邮件已经到达尚雍公司，鸿业公司主张该函件已经送达尚雍公司的理由不能成立。原审法院以该函认定双方就商品砼价格下浮未达成一致不当。鉴于尚雍公司于2016年12月26日发函提出商品砼价格下浮50元/m3，鸿业公司代表黄隆金签收且未提出异议，结合双方一直就商品砼价格协商和鸿业公司至今未能提供商品砼相关合格资料和手续的事实，本院对12月26日函件中确定的商品砼价格下浮50元/m3的事实予以认定。鉴定机构就商品砼价格让利50元/m3后应扣减数额的鉴定结论为111.74万元，该款项应在工程款中予以扣减。综上，对鉴定结论确定的工程造价49341933.17元基础上扣减上述两项后，工程款总价应为47966533.17元。原审法院认定尚雍公司已经支付工程款为41689721元，经核对原审法院认定的尚雍公司每笔还款明细，总计还款金额应为42689621元，对该计算笔误本院予以更正。此外，根据鸿业公司2016年3月20日向尚雍公司发出的《关于延期支付工程进度款的利息确认函》中自认收到的款项为3355万元，加上房屋抵付工程款约65万元，合计金额为3420万元。原审法院据此仅认定尚雍公司偿还3355万元，对鸿业公司自认的房屋抵付工程款65万元未予认定，本院予以纠正。综上，尚雍公司实际已经支付的工程款为43339621元，扣除预留的3%质保金1438996元后欠付工程款为3187916.17元。

关于案涉合同履行过程中双方是否均存在违约，各自应如何承担相应违约责任的问题。对原审法院认定双方于2013年9月30日签订的《工程施工补充合同》及2013年12月10日签订的《建设工程施工合同》均属无效合同，双方均没有异议。关于尚雍公司是否未按合同约定的时间节点支付工程款的问题。尚雍公司主张工程进度款与工程款概念不同，从文意解释和双方合同约定看，工程进度款与工程款并无实质区别，双方约定工程进度款只是支付工程款的方式而已，尚雍公司该主张没有事实依据。在2016年3月20日《关于延期支付工程进度款的利息确认函》中，尚雍公司确认在2015年12月30日之前应支付工程进度款的80%，经鉴定机构鉴定截至2015年12月30日工程款应为4604.31万元（4741.85万元-111.74万元-25.8万元），该部分80%应为3683.45万元，尚雍公司仅支付了3420万元，并未足额支付。原审法院认定尚雍公司未足额支付工程进度款存在违约并无不当。关于鸿业公司是否存在未交付工程竣工相关验收材料并拒绝配合办理工程竣工验收备案的违约行为。从县政府就书香名苑项目办理竣工验收备案多次召开协调会并于2018年6月28日组织相关部门强制验收备案的事实来看，鸿业公司确实存在未交付竣工验收材料和拒绝配合办理备案的行为。鸿业公司上诉主张其上述行为是先履行抗辩权，并非违约行为。本院认为：从双方合同约定看，办理竣工验收，工程竣工资料编整完善后交付给县建筑工程资料档案馆，这均是鸿业公司应先履行的义务，在履行该义务后才存在支付相应工程款义务。且该义务并未约定以支付工程款为前提条件，鸿业公司主张先履行抗辩权的理由不能成立。综上，原审法院认定鸿业公司拒绝交付备案资料，办理工程竣工验收构成违约亦无不当。

关于双方各自应如何承担相应违约责任的问题。尚雍公司未按时支付工程款，应承担支付利息的违约责任。关于计息标准和利息起算时间节点应如何确定的问题。尚雍公司上诉主张案涉工程款为垫资款，利率标准不应超过中国人民银行贷款利率。本院认为：从案涉工程施工合同约定看，工程进度款的支付与工程量相对应，合同也明确约定为欠付工程款而非垫资款，尚雍公司主张案涉款项为垫资款没有事实依据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。从该条款释义来看，欠付工程价款的利息性质为法定孳息，双方约定月利率2%并未超过国家法定利率上限。此外，虽然案涉合同认定无效，但尚雍公司在2015年8月19日、2016年3月20日《关于延期支付工程进度款的利息确认函》中均确认对欠付工程款按月利率2%支付利息。综上，原审法院对欠付工程款认定以24%年利率计息并无不当。关于利息起算时间点和计息基数应如何确定的问题。虽然2015年8月19日函中对工程款数额和计息起算点进行了约定，但双方在之后2016年3月20日对第一笔应付工程款数额和计息起算点重新进行了约定，应以双方最后约定为准。根据2016年3月20日双方约定，本院确认尚雍公司应付第一笔工程款的截止日期为2015年12月30日，利息自2016年1月1日起开始计算。根据鉴定机构出具的鉴定意见结论，截至2015年12月30日工程款造价为4741.85万元，减去本院认定应扣减的两部分金额，工程造价应为4604.31万元（4741.85万元-25.8万元-111.74万元）。按照双方合同中关于进度款支付数额的约定，尚雍公司应支付该期间工程造价的80%，也即3683.45万元，减去尚雍公司已经支付3420万元，欠付工程款应为263.45万元，对该欠付工程款的利息应自2016年1月1日起按月利率2%标准计算至清偿之日止（具体计算方式见附表）。根据双方合同约定，工程竣工验收合格后15天内，尚雍公司应支付工程款总额90%。工程竣工后，交付县建筑工程资料档案馆并结算后三个月内尚雍公司应支付工程款总额97%。虽然本案五方主体单位在2016年8月26日进行了竣工验收，但该验收并未报相关主管部门审核并办理竣工验收交付使用的相关手续，案涉工程实际于2018年6月28日经政府强制验收合格并备案交付使用。故案涉工程竣工验收合格及交付使用时间应认定为2018年6月28日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。据此，尚雍公司应于2018年6月28日支付剩余工程款，即47966533.17元的97%，减去已经支付的43339621元，尚雍公司尚欠工程款3187916.17元，对该欠付工程款的利息应自2018年6月28日起按月利率2%标准计算至清偿之日止。

关于鸿业公司应如何承担违约责任的问题。尚雍公司上诉主张应根据双方合同关于竣工迟延约定的违约责任条款计算其因违约产生的损失。本院认为，因案涉合同认定无效，违约条款亦无效，无效条款对双方没有约束力，尚雍公司主张按合同约定计算损失没有事实依据。鸿业公司上诉主张应以尚雍公司实际发生的损失为限。本院认为：对于尚雍公司而言，因未能及时竣工验收、备案导致不能及时接收并使用建设工程，不能及时办理房屋权证备案，不能及时向业主交付房屋。由于建设施工合同的特殊性，在因逾期竣工导致发包方出现实际损失的情况下，发包方对损失的举证往往较为困难。实际上，当事人在无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款往往更符合对可预见损失的心理价值逾期，也更契合双方的真实意思表示。因此，在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，符合公平及诚实信用原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定:建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中尚雍公司就延期竣工提供了逾期交房被起诉赔偿的相关证据，目前已经生效判决的共十户，每户判决或者调解金额在2万元至6万元之间，书香名苑共有261户商品房，购房户多次上访、信访。原审法院根据上述查明的事实以及双方均存在违约的实际情况，为减少当事人诉累，平衡双方利益，对该部分损失结合实际情况进行综合考量酌定鸿业公司向尚雍公司赔偿4176000元损失并无不当。尚雍公司上诉主张14536714.78元损失并未提供充分证据证明损失的实际发生和因果关系，其主张没有事实依据，本院不予支持。

关于原审法院是否存在审理程序不当的问题。对鸿业公司是否在上诉期限内提起上诉已经原审法院审查，尚雍公司主张其超出上诉期限没有事实依据。关于原审法院未就合同效力进行释明是否损害尚雍公司就损失举证权利的问题。一审期间，尚雍公司就损失部分除依据合同约定主张之外，亦就资金损失、人工损失和赔偿业主损失进行了举证，其诉讼权利和举证权利均得到了保障。综上，原审法院审理程序并无不当。由于双方当事人对案涉工程造价存在争议，原审法院根据鸿业公司申请委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，是为查清事实所必需。原审法院根据诉讼请求的支持情况对鉴定费用予以分配承担，上诉人主张分配不合理没有事实依据，本院不予支持。

【二审裁判结果】

综上所述，鸿业公司的上诉理由不能成立，尚雍公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初45号民事判决第二项，即“上饶市尚雍置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付上饶市鸿业建筑工程有限公司鉴定费200,000元（鉴定费400,000元已由上饶市鸿业建筑工程有限公司预交）”；第三项，即“上饶市鸿业建筑工程有限公司应当在判决生效之日起三日内向上饶市尚雍置业有限公司提交“上饶县书香名苑商住小区建设项目”其已施工部分全部施工资料和全部工程图纸”；第四项，即“上饶市鸿业建筑工程有限公司应当在判决生效之日起十五日内支付上饶市尚雍置业有限公司损失赔偿款4176000元”；第六项，即“驳回上饶市尚雍置业有限公司的其他反诉请求”；

二、撤销江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初45号民事判决第五项，即驳回上饶市鸿业建筑工程有限公司其他诉讼请求；

三、变更江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民初45号民事判决第一项为：上饶市尚雍置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付上饶市鸿业建筑工程有限公司工程款3187916.17元及利息173650.16元（自2018年6月28日起以3187916.17元为基数按照年利率24%计算至款项付清之日止）；

四、驳回上饶市鸿业建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费157590元，反诉费54510元，保全费5000元，二审案件受理费269348.25元，共计486448.25元，由上饶市鸿业建筑工程有限公司承担243224.12元，由上饶市尚雍置业有限公司承担243224.13元。

【实务建议】

承包人应及时交付施工资料，以避免自己陷入违约状态。在本案中江西高院认为交付竣工材料等施工资料，是承包人的附随义务，并不与支付工程款构成对价关系。故即使承包人迟延支付工程款，承包人仍应交付施工资料。而如果承包人拒绝交付的，则应对因此造成的损失承担赔偿责任。故在发包人违约的情况下，承包人仍应及时交付施工资料。