一、新法速递
1、自然资源部修订《实物地质资料管理办法》
摘要:《办法》简化了实物地质资料目录清单报送、Ⅰ类和Ⅱ类实物筛选分类等工作环节和流程。将原来的省级馆藏机构先筛选出Ⅰ类、Ⅱ类总清单,再商实物地质资料中心确定Ⅰ类清单调整为:实物地质资料中心商省级馆藏机构筛选确定Ⅰ类清单,省级馆藏机构在此基础上筛选确定Ⅱ类清单。同时将发放实物地质资料汇交通知书的时限,由30个工作日减少为25个工作日。
2、自然资源部网站公布《关于加强自然资源要素保障促进现代物流高质量发展的通知》
摘要:《通知》共四方面十项内容,提出增加物流发展空间供给,加大自然资源要素保障,推进物流用地提质增效,提升要素支撑服务效能,明确支持以长期租赁、先租后让、弹性年期出让等方式供应物流及相关配套设施用地,符合划拨用地目录的可采取划拨方式供地。城区商品批发市场异地搬迁改造,政府收回原国有建设用地使用权后,可采取协议出让方式安排商品批发市场用地。
3、国家药监局药审中心网站公布《关于对创新药以及经沟通交流确认可纳入优先审评审批程序和附条件批准程序的品种开展受理靠前服务的通知》
摘要:《通知》明确,受理靠前服务主要解决创新药以及经沟通交流确认可纳入优先审评审批程序和附条件批准程序的品种在上市许可申请受理环节涉及的政策法规、申报程序以及证明性文件等问题,不包括技术审评相关问题。药品长三角分中心、药品大湾区分中心向区域内药品注册申请人提供受理靠前服务。
4、国家发改委印发《完善碳排放统计核算体系工作方案》
摘要:《工作方案》部署八方面23项重点任务:(一)健全区域碳排放统计核算制度;(二)完善重点行业领域碳排放核算机制;(三)健全企业碳排放核算方法;(四)构建项目碳排放和碳减排核算体系;(五)建立健全碳足迹管理体系;(六)建设国家温室气体排放因子数据库;(七)推进先进技术应用和新型方法学研究;(八)加强国际合作。
二、行业动态
1、自然资源部网站公布《关于印发<国土空间规划标准体系建设三年行动计划(2025—2027年)>的通知》
《行动计划》提出到2027年,制修订国土空间规划基础通用、编制审批、实施监督、信息技术等方面国家标准和行业标准30余项,重点做好“助推美丽中国建设”“发展新质生产力”“践行人民城市”等重点领域标准制定;在发展新质生产力方面,将搭建适应新质生产力发展要求的规划支撑体系,开展空间综合利用、竖向规划、产城融合等方面基础标准、技术规程的研制,引领人、地、产、城全要素统筹发展,促进资源优化配置、资源资产科学管理与高效利用。
2、国家能源局网站公布《关于进一步加强电力建设工程施工安全工作的通知》
《通知》共五条,要求各电力企业严格落实施工图纸设计文件和施工方案,严禁任意压缩合理工期和造价;要强化隧道、硐室、起重机械、深基坑、脚手架、高支模等危险性较大的分部分项工程安全管理,坚决打击不按设计和施工方案施工等行为;要强化有限空间作业管理,坚决杜绝盲目施救导致伤亡扩大的事故发生。
三、实务观点
建筑工程装饰装修合同纠纷是否适用专属管辖的规定?
最高人民法院在(2020)最高法民辖93号民事裁定书以及(2021)最高法民辖59号民事裁定书中认为:“《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条规定,农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。本条规定的建设工程施工合同纠纷,不限于民事案件案由规定的建设工程合同纠纷项下的第四级案由“建设工程施工合同纠纷”,还应当包括该项下的建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷,装饰装修合同纠纷等其他与建设工程施工相关的纠纷。本案案由为装饰装修合同纠纷,应按照不动产纠纷确定管辖,属专属管辖情形,由不动产所在地法院管辖”。 建设工程装饰装修合同作为建设工程合同的一种,适用专属管辖的原则。而对于家庭装饰装修合同而言,由于其不属于建设工程合同的范畴,因此不受建设工程施工合同专属管辖的约束。
四、经典案例
无论在咨询意见出具之前还是出具之后,只要当事人明确表示受该咨询意见的约束,则视为当事人在诉讼对建设工程价款结算达成协议,若诉讼中一方当事人再次申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许
——上海蕊梓建筑装饰工程有限公司与上海城建建设实业(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷
【基本案情】
上诉人(原审原告):上海蕊梓建筑装饰工程有限公司,住所地上海市奉贤区。
法定代表人:汪朝全,执行董事。
被上诉人(原审被告):上海城建建设实业(集团)有限公司,住所地上海市嘉定区。
法定代表人:王华杰,执行董事。
上诉人上海蕊梓建筑装饰工程有限公司(以下简称“蕊梓公司”)因与被上诉人上海城建建设实业(集团)有限公司(以下简称“城建公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初19734号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。
上诉人蕊梓公司上诉请求:撤销一审判决,发回重审或改判支持蕊梓公司的一审诉讼请求。事实和理由:一、一审判决程序违法。一审判决认定城建公司已经支付蕊梓公司工程款580余万元,其中1,200,000元系案外人金某某汇款至汪朝全账户,金某某从未出具过任何证明,也未出庭认可其支付的款项系代城建公司支付的工程款,若干年后,若金某某单独起诉汪朝全,称其与汪朝全系借贷关系,汪朝全凭借一审判决不可能对抗金某某的主张。就是因为金某某未出庭作证,也未接受蕊梓公司在一审中的发问,导致蕊梓公司另行举证金某某不仅汇款给蕊梓公司,蕊梓公司也汇款给了金某某,一审法院遗漏金某某出庭,变相剥夺了蕊梓公司的举证、质证权利。一审判决遗漏了必要参加诉讼的当事人或者证人金某某,认定其汇出的款项系代城建公司支付的工程款,属于重大程序违法。二、一审判决适用法律错误,剥夺了蕊梓公司对工程造价司法鉴定的权利。蕊梓公司提起本案诉讼前,确实委托了鉴定单位对工程造价进行技术咨询,但该咨询报告本质上属于咨询意见,不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的鉴定意见,不具有司法鉴定的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称“《建设工程司法解释二》”)第十三条:当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。对于该司法解释中的“但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”,应当理解为,咨询意见报告出具后,当事人明确表示受该咨询意见约束方为有效,而不是咨询意见报告出具前,当事人表示接受该咨询意见,就无权再提起司法鉴定申请,否则一旦咨询意见有重大偏差,另一方当事人在程序上就剥夺了另一方主张按照实际造价结算的权利,一审判决适用法律,显失公平,确有错误。“但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”,还应当理解为,咨询意见出具在前,当事人表态接受约束在后,逻辑上才对当事人具有约束力。如按照一审判决理解,在咨询意见出具前,当事人表态接受约束的,必将造成道德风险和法律风险,一旦出现咨询意见重大偏差,受损失的一方不仅丧失了司法鉴定的权利,还丧失了司法救济的权利。一审判决对司法解释错误的适用,剥夺了蕊梓公司法定的举证权利。三、一审判决查明事实不清。1、关于《咨询报告》的适用查明错误。(1)《咨询报告》采用“港式清单报价”,但《咨询报告》仍单方改变了双方已经明确批价同意的单价,显然违反了当事人的授权。(2)《咨询报告》并未披露鉴定人员的资质,实际上上海同济工程咨询有限公司(以下简称“同济咨询公司”)仅安排了实习生处理造价咨询,对于现场全部工程量“实测实量”的工作并未完成,报告中也无附件对“实测实量”予以佐证,而是根据双方提交的不完整的结算资料,进行理论计算,擅自删减工程量、调低单价,该造价结论与实际工程款严重不符,误差3,000,000元以上。(3)《技术咨询合同》第三条约定“联合委托人……并陪同实测实量和对实测实量的结果予以当场签字确认”,但同济咨询公司并未在现场进行实测实量,而是根据不完整的结算资料,进行理论计算,擅自删减工程量、调低单价,显失公平,违背了公正、中立审价的基本要求。(4)《技术咨询合同》第一条第四段“若双方已确认了工程量,则按照双方认可的工程量”的约定,实际工程量并未完整确认,显示公平,本案应当按工程实际工程量及单价约定进行结算。2、对城建公司已付工程款总额查明错误。(1)金某某本人既未出庭,也从未主张过,其汇款给蕊梓公司法定代表人的款项系代城建公司支付的工程款。蕊梓公司在一审中对金某某汇款的性质不予认可,城建公司也未举证,一审判决对该节款项认定有误。(2)蕊梓公司法定代表人汇款给金某某59,000元,蕊梓公司在一审质证时以及书面质证意见中均已经提出,但一审法院并未要求城建公司举证,也未要求金某某出庭,该款项并未扣除,也是认定有误。(3)关于19张支票存根,蕊梓公司分文未收到,合计2,250,000元,款项巨大,一审判决对于该争议轻描淡写、轻轻揭过,不愿、不想乃至拒绝查明事实。该19张支票,对应的还有《收条》,蕊梓公司虽然在支票存根上签名,但从未授权城建公司在填写支票时,改变蕊梓公司在《收条》上指定的收款单位,支票存根上的收款单位,均非蕊梓公司指定。3、剥夺蕊梓公司要求调取其无法调取的证据的权利,导致错判。蕊梓公司在一审的庭审中,要求到城建公司的开户行调取该支票的承兑影像资料,如支票承兑最终显示进入了金某某账户,即意味着城建公司主张的已付款数额不实,应当承担继续付款的义务,但蕊梓公司的这一请求,也遭一审法院拒绝,甚至认为,即使金某某涉嫌犯罪,蕊梓公司只能自行向公安机关报案,法院不处理。一审判决的这一审判角度及思路,导致一审判决认定的城建公司已付工程款与蕊梓公司实收工程款巨大差额、判决结果错误。综上,鉴于一审判决程序违法、认定事实错误、适用法律错误,依法应予改判,蕊梓公司依据《民事诉讼法》之规定提起上诉,请求依法撤销原判发回重审改判。
被上诉人城建公司提供书面意见辩称,一、一审法院判决程序合法。金某某身份为城建公司的项目财务,与本案关系仅为代付部分工程款项,且部分代付款项有汪朝全以收条方式签字确认,金某某不属于本案必要诉讼当事人,也不属于证人。金某某已经就三笔网银方式支付的工程款共计1,200,000元签字确认,并清晰注明“付911南北汪朝全工程款金某某”,并不存在任何以借贷关系起诉蕊梓公司的可能。二、一审法院适用法律错误。本案中双方经协商同意选定一家有资质的审价机构对工程造价进行审价,且审价机构的选择系由蕊梓公司在省高院司法鉴定单位名录中自行摇号选定,而非由城建公司指定,从程序上讲完全类同于司法鉴定。蕊梓公司对“咨询意见必须双方事后认可方为有效”的理解系对司法解释条文的错误解读。城建公司代理人在一审提交的《代理意见》已经梳理了蕊梓公司在审价工作事前、事中、事后作出的受审价意见约束的意思表示(一审判决中亦对相关意思表示的事实予以认定),该意思表示清楚,已经排除其申请司法造价鉴定的权利。三、一审法院事实查明清楚,认定无误。《咨询报告》应作为涉案工程结算依据。蕊梓公司主张汪朝全汇款给金某某59,000元应在已付工程款中予以扣除,但其并未提供任何证据予以证明。关于部分支票及款项(合计2,250,000元),蕊梓公司在认可收条签字真实性的同时,主张自己没有收到该款项,又要求法庭调取支票承兑影像,违背诚实信用原则。
【一审法院认为】
蕊梓公司向一审法院起诉,要求判令:1、城建公司支付蕊梓公司工程款4,340,051.43元(不含窨井盖货款);2、城建公司支付利息损失(以4,340,051.43元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率,自2017年1月1日起至本判决生效之日止)。一审审理中,蕊梓公司撤回关于井盖部分的相关诉请。
一审法院认为,虽然蕊梓公司、城建公司未就系争工程的施工签订书面的施工合同,但根据双方共同委托第三方对系争工程进行结算的审价工作可见双方之间的建设工程施工合同关系确实存在,双方为便于结算签订的《协议书》、《技术咨询合同》,均系当事人的真实意思表示,未违反法律和行政法规的强制性规定,应属合法有效,双方均应按约履行。本案的争议焦点为:一、同济咨询公司出具的《咨询报告》是否可作为系争工程的结算依据?二、城建公司已付工程款金额?三、城建公司是否拖欠蕊梓公司工程款?关于争议焦点一,首先,同济咨询公司为蕊梓公司与城建公司双方在诉讼前共同委托的有资质的审价单位,双方通过签订《协议书》、《技术咨询合同》的方式明确表示同济咨询公司就系争工程结算出具的审价报告作为双方之间的结算依据,双方不再提出任何异议,明确表示了同意接受该咨询报告的约束;其次,在同济咨询公司进行审价工作的工程中,同济咨询公司于2017年10月12日现场清点911地块不锈钢井盖数量,蕊梓公司的工作人员不愿对清点数量签字确认,且同济咨询公司曾以电子邮件的方式要求双方对有关问题进行回复,但蕊梓公司在没有回复的情况下,依旧于2017年11月23日出具《承诺书》,承诺同济咨询公司的审价报告作为双方结算唯一依据,蕊梓公司不以任何理由提出异议,再次表明蕊梓公司同意接受该咨询报告的约束;再次,在同济咨询公司出具《咨询报告》后,蕊梓公司未提交证据证明其曾对该咨询报告提出过异议;最后,对于蕊梓公司在本案中提出的对咨询报告有异议部分,比如认为911南地块遗漏工程量、单价与实际不符、911北地块工程量、单价均未核对等问题,同济咨询公司均在《咨询报告》中予以回复,且同济咨询公司称除911地块不锈钢井盖数量由其现场清点外,其余工程量均为双方确定的工程量,对于双方工程批价单中已认可的单价,不再打开重新计算,对于蕊梓公司偏离施工当月市场价的项目单价,其已按照市场价予以调整,对于蕊梓公司重复计算税金问题,其已安装全费用单价计算税金,对于蕊梓公司作为其他合同的分包单位所产生的工程费用不属于咨询报告范围,如强弱电门拉手、门框收边等项目,上述意见并无明显不妥,不足以推翻咨询报告的审价结论。综上所述,同济咨询公司出具的《咨询报告》可作为系争工程的结算依据,蕊梓公司事后申请鉴定的行为,有违诚实信用原则。关于争议焦点二,蕊梓公司对已收到工程款3,850,104.75元不持异议,但否认收到16张支票存根对应的工程款。城建公司的19张支票存根上,除了支票号码为XXXXXXXX、支票金额为35万元的支票存根上无蕊梓公司的法定代表人汪朝全签字外,其余支票存根均有汪朝全签字确认,且汪朝全对19张支票出具了对应的收条,即使支票号码为XXXXXXXX、支票金额为35万元的支票存根上无汪朝全签字,但汪朝全亦出具了收到该支票的收条,且蕊梓公司对收条上、支票存根上汪朝全签字的真实性均不持异议,现蕊梓公司以支票存根上收款人非其指定收款人为由主张其未收到对应的工程款的意见,本院难以采信,故本院确认城建公司已向蕊梓公司支付工程款5,800,097.75元。关于争议焦点三,根据《咨询报告》确认的系争工程结算价为6,105,405元,扣除不锈钢井盖造价434,407元后系争工程的质保金为283,549元。根据协议书约定,结算价5%质保金在审价报告出具之日起两年内并由蕊梓公司履行保修义务后支付,审价报告的出具时间为2017年12月28日,两年质保期未届满,故质保金283,549元应予以扣除。经计算,城建公司应付至系争工程(不含不锈钢井盖)结算价的95%即5,387,448元。现城建公司已支付工程款5,800,097.75元,故城建公司不拖欠蕊梓公司工程款。综上所述,蕊梓公司要求城建公司支付工程款及利息损失的诉请,法院均不予支持。
【一审裁判结果】
一审法院判决:驳回蕊梓公司的全部诉讼请求。
【二审认为】
二审中,当事人均无新证据提交。
本院经审理查明,一审法院查明的事实无误,本院予以确认。
本院另查明,案外人金某某通过银行转账的方式分三笔(分别为2016年8月支付40万、2016年9月支付50万、2017年支付30万)代城建公司向蕊梓公司法定代表人汪朝全付款1200,000元,一审中法院询问蕊梓公司网银是否收到,其回答收到了。同时,2016年8月汪朝全出具收条载明:“今收到上海城建建设实业(集团)有限公司911南项目部支票网银张,支付肆拾万元正款项,支票号码网银,总计金额为¥400000元,(大写)肆拾万元正。收款单位:汪朝全,收款人:汪朝全。”同时,一审中法院询问蕊梓公司金某某系何身份,蕊梓公司称金某某是审价报告中的工程负责人,该项目的项目财务。蕊梓公司起诉状载明其已收到409万元。上述事实由城建公司一审中提供的转账凭证、汪朝全出具的收条、一审法院2019年11月6日法庭审理笔录及起诉状为证,本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为:一、双方当事人在诉讼前共同委托具有资质的机构对工程造价出具意见,且均在咨询意见作出前表示以此次审价报告作为结算依据的,涉诉后其中一方向法院申请重新鉴定是否予以准许?二、蕊梓公司对城建公司支票付款及金某某转账付款的异议是否成立?三、城建公司是否应返还质保金及支付相应利息?
一、蕊梓公司应受同济咨询公司出具的《咨询报告》约束。
蕊梓公司对其曾多次作出承诺表示受《咨询报告》约束的事实不持异议,但其认为《建设工程司法解释二》第十三条规定的“但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”但书条款应理解为“咨询意见出具后,当事人明确表示接受该咨询意见约束的方为有效”。对此,本院认为,蕊梓公司对法条的解读有失偏颇,其主张不能成立。首先,上述条款文意上并未对当事人表示受该咨询意见约束的时间作出规定,即未限定在咨询意见出具后表示受约束的才有效;其次,如果要限定在咨询意见出具后表示受约束才符合但书条件,那么双方表示受约束的咨询意见在某种程度上可视为双方就结算达成的协议,这显然与《建设工程司法解释二》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许”的调整范围相重复;再次,民事活动应遵循诚实信用原则。本案双方委托审价前签订的《协议书》及委托审价时签订的《技术咨询合同》均明确约定将审价报告作为结算依据,审价中蕊梓公司亦出具《承诺书》,承诺将同济咨询公司的审价报告作为双方结算的唯一依据且不以任何理由提出异议。通过上述过程可见,蕊梓公司在诉前同意接受咨询意见约束的意思表示清晰而明确。因此,蕊梓公司在本案中再申请重新鉴定与其前述数次承诺相悖,有违诚实信用原则;最后,从诉讼经济的角度衡量,双方在咨询意见出具前明确表示接受约束的亦应有效。实践中咨询意见对一方或双方不利的情况时有发生,若允许在咨询意见出具前明确表示接受约束的一方在咨询意见出具后申请重新鉴定,既有悖当事人的意思自治,也会造成司法资源的浪费。
二、蕊梓公司对城建公司支票付款及金某某转账付款的异议不能成立。
支票付款应视为城建公司支付的工程款。蕊梓公司上诉认为其主张19张支票对应的2,250,000元其均未收到。对此,本院认为,其上诉理由缺乏依据。首先,在案证据表明城建公司先后多次以支票形式向蕊梓公司支付款项,蕊梓公司法定代表人汪朝全不仅在相应的支票存根上签名,而且还在领取支票后几日内出具收条确认,符合支票领款的交易习惯;其次,城建公司多次使用支票付款,如蕊梓公司未收到款项,则应早已提出异议,不可能在持续未收到款项的情况下仍继续接受支票付款并出具收条;最后,蕊梓公司在向一审法院起诉时已经认可收到工程款409万元,其中部分款项为蕊梓公司二审争议的已付款,现蕊梓公司又针对已认可的已付款提出异议,缺乏依据且有悖诉讼诚信。
金某某的付款应视为城建公司支付的工程款。理由如下:首先,蕊梓公司在一审法院审理中认可金某某支付的款项且未提出异议,现认为其所付并非工程款,缺乏诚信;其次,蕊梓公司认可金某某是案涉工程的项目财务,因此金某某与案涉工程具有关联性;再次,蕊梓公司曾对金某某的转账付款出具过收条,蕊梓公司认可金某某系代城建公司支付工程款;最后,金某某的转账付款行为均发生在2016-2017年,直至本院审理期间,并未有蕊梓公司所称的金某某向其主张还款的事实发生。
三、城建公司应返还质保金并支付相应利息。
虽然蕊梓公司未直接诉请要求返还质保金,但其起诉要求城建公司支付所有欠付的工程款及利息,而质保金本属于工程款的一部分。依照《建设工程司法解释二》第八条的规定,当事人约定的工程质量保修金返还期限届满的,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,应予支持。因双方签订的《协议书》约定将工程造价的5%作为质保金在审价报告出具之日起两年内并蕊梓公司履行保修义务后由城建公司支付给蕊梓公司,依照法院查明的事实,同济咨询公司于2017年12月28日出具《咨询报告》,至2019年12月27日,期限已经届满,且在案并无蕊梓公司未履行保修义务的证据,无论从时间条件还是实质条件,均已符合返还条件。按照法院查明的事实,案涉工程质保金为283,549元,城建公司应及时返还。城建公司逾期未返还,应自2019年12月28日起支付相应利息。一审法院事实认定清楚,适用法律正确,但因在一审法院判决后,案涉质保金到期,本院依法予以改判。
【二审裁判结果】
据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定,判决如下:
一、撤销上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初19734号民事判决;
二、上海城建建设实业(集团)有限公司应于本判决生效之日起十日内向上海蕊梓建筑装饰工程有限公司支付质保金人民币283,549元及相应利息(以人民币283,549元为基数,支付自2019年12月28日起至实际支付之日止的利息,按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41,520.40元,减半收取20,760.20元,由上海蕊梓建筑装饰工程有限公司负担19,403.87元,由上海城建建设实业(集团)有限公司负担1,356.33元;二审案件受理费41,520.40元,由上海蕊梓建筑装饰工程有限公司负担38,807.74元,由上海城建建设实业(集团)有限公司负担2,712.66元。
本判决为终审判决。
【实务建议】
造价咨询意见能否作为结算依据以及是否重新启动鉴定,取决于当事人是诉讼前是否就建设工程价款达成一致。如果没有达成一致,则法院根据案情决定是否启动造价鉴定。在此问题上,应注意以下几点:
一、司法解释原文没有限定时间
新《建设工程解释(一)》第三十条(《建设工程解释二》第十三条)规定:“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”该条文并未对当事人表示受该咨询意见约束的时间作出规定,即未限定在咨询意见出具后表示受约束的才有效。
二、若限定咨询意见出具后,违背体系解释
如果要限定在咨询意见出具后表示受约束才符合但书条件,那么双方表示受约束的咨询意见在某种程度上可视为双方就结算达成的协议,这显然与新《建设工程解释(一)》第二十九条(《建设工程解释二》第十二条)“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许”的调整范围相重复,违背体系解释。
三、民事活动应遵循诚实信用原则
在咨询意见前双方明确约定接受咨询意见的约束,而在诉讼中否认咨询意见的效力申请重新鉴定,有悖诚实信用原则。同时实践中咨询意见对一方或双方不利的情况时有发生,若允许在咨询意见出具前明确表示接受约束的一方在咨询意见出具后申请重新鉴定,既有悖当事人的意思自治,也会造成司法资源的浪费。