一、新法速递

1、生态环境部网站公布《关于印发<土壤污染源头防控行动计划>的通知》

摘要：《行动计划》共六方面20项内容，提出到2027年，土壤污染源头防控取得明显成效，土壤污染重点监管单位隐患排查整改合格率达到90%以上，受污染耕地安全利用率达到94%以上，建设用地安全利用得到有效保障。到2030年，各项指标进一步提升。《行动计划》要求完善土壤污染源头预防政策体系，严格落实污染防治措施，解决长期积累的严重污染问题。、

2、第十四届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于延长授权国务院在营商环境创新试点城市暂时调整适用<中华人民共和国计量法>有关规定期限的决定》

摘要：《决定》明确，将2021年10月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议授权国务院在营商环境创新试点城市暂时调整适用《中华人民共和国计量法》有关规定的期限延长三年至2027年10月22日。延长期满，国务院应当就暂时调整适用有关法律规定的情况向全国人民代表大会常务委员会作出报告。对实践证明可行的，修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。

3、《中华人民共和国矿产资源法》修订通过

摘要：《矿产资源法》修订后共八章八十条，特别明确国家出资勘查矿产资源，或采矿权人在登记的开采区域内为开采活动需要进行勘查，或个人为生活自用采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土等情况下，无需取得探矿权。

4、《中华人民共和国能源法》将自2025年1月1日起施行

摘要：《能源法》共九章八十条，主要内容包括总则、能源规划、能源开发利用、能源市场体系、能源储备和应急、能源科技创新、监督管理、法律责任等方面内容，明确国家推动能源领域自然垄断环节独立运营和竞争性环节市场化改革，依法加强对能源领域自然垄断性业务的监管和调控，支持各类经营主体依法按照市场规则公平参与能源领域竞争性业务

二、行业动态

1、市场监管总局网站公布《关于印发<标准必要专利反垄断指引>的通知》

《指引》共六章二十二条，主要提出涉及标准必要专利的垄断行为分析原则以及相关市场界定思路，建立事前事中监管规则，明确涉及标准必要专利的信息披露、许可承诺和善意谈判，规定标准制定与实施过程中的垄断协议、涉及标准必要专利的专利联营及其他垄断协议等情形，规定涉及标准必要专利的市场支配地位的认定方法和考虑因素，明确涉及标准必要专利的经营者集中申报情形及审查规定等。

2、四部门联合印发《新就业形态劳动者权益协商指引》

《指引》内容共十三条，包括鼓励企业和工会组织、劳动者代表双方积极开展协商，协商应由双方代表以协商会议形式进行，包括集体协商、协调会、恳谈会等形式，明确了双方协商代表的人数限制、组成结构、产生方式。《指引》强调，双方代表在协商会议前应广泛征集各方诉求，根据本行业实际情况，有重点地协商确定议题，并提供相关信息资料，还列举了配送企业、出行和运输企业、家政服务企业协商中涉及的派单规则、保险保障、报酬规则、技能培训等一般性议题；协商会议达成的集体合同草案、会议纪要、备忘录等成果，应经双方首席代表签字，并在10日内向所有适用的劳动者公布。

三、实务观点

国家重大建设工程项目合同如何订立？

应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

实践中，国家重大建设工程项目应当事先进行可行性研究，对工程的投资规模、建设效益进行论证分析，并编制可行性研究报告，然后申请立项。

立项批准后，再根据立项进行投资计划并报国家发展和改革委员会审批或审核后报国务院审批，投资计划批准后，有关建设单位根据工程的可行性研究报告和国家批准的投资计划，遵照《建筑法》《招标投标法》等有关法律、行政法规规定的重大工程建设项目订立程序进行发包，与承包人订立建设工程合同。

国家重大建设项目必须招标的范围和规模标准按2018年3月27日国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》和2018年6月6日国务院批准国家发展和改革委员会印发的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》确定。依法必须招标的国家重大建设项目，必须在报送可行性研究报告或者资金申请报告中增加有关招标内容，具体按2013年修订的《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》执行。招标人自行招标的，必须符合《工程建设项目自行招标试行办法》有关规定。

国家重大建设项目招标公告的发布，必须在指定媒介发布，招标公告的发布应当充分公开，任何单位和个人不得非法限制招标公告的发布地点和发布范围。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间、投标截止日期以及获取招标文件的办法等事项。

开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照2013年《评标委员会和评标方法暂行规定》，遵循公平、公正、科学、择优的原则，根据招标文件规定的评标标准和方法，对投标文件进行系统地评审和比较，确定中标候选单位。中标候选单位必须具备能够建设该重大工程项目的相应资质。发包人在具有相同资质条件的投标者中，择优选择中标者。发包人应当同中标者订立建设工程承包合同。

国家重大工程建设项目一般都属于国家强制监理的建设工程，因此，发包人应当委托具有相应资质条件的工程监理单位对工程建设进行监理。发包人应当与其委托的工程监理单位订立书面的委托监理合同。

四、经典案例

质量保证金的返还日期，应具有区别于工程款支付期限的单独要求，不应该以质量保证金返还日期作为应付工程款的时间

——北京首钢建设集团有限公司、通化市诚信房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷

【基本案情】

上诉人(一审原告)：北京首钢建设集团有限公司｡住所***内｡

法定代表人：杨某某，该公司董事长｡

上诉人(一审被告)：通化市诚信房地产开发有限责任公司｡住所**路｡

法定代表人：胡某某，该公司总经理｡

上诉人北京首钢建设集团有限公司(以下简称首钢建设)与上诉人通化市诚信房地产开发有限责任公司(以下简称诚信公司)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服吉林省高级人民法院(2017)吉民初5号民事判决，向本院提起上诉｡ 本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭审理了本案｡ 首钢建设的委托诉讼代理人张某某、邹某某，诚信公司的委托诉讼代理人肖某某、周某某到庭参加了诉讼｡ 本案现已审理终结｡

首钢建设上诉请求：撤销吉林省高级人民法院(2017)吉民初5号民事判决书第三项，改判首钢建设对阳光颐水铭苑综合住宅小区工程中的2#、3#、13#、14#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权｡

诚信公司针对首钢建设的上诉答辩称，首钢建设以质量保证金的支付期限作为其主张工程价款优先权的起算点，无事实依据｡ 质量保修金是施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从交付的建设工程款中预留的用于维修建筑工程的资金;通常保修期满以后，建设单位将质量保修金返还给施工单位｡ 质量保修金是为保障工程质量而缴纳的，不属于应付工程款，因而不应该以建设单位返还质量保修金作为应付工程款的时间｡ 另外，首钢公司主张在2015年5月案涉合同并未被撤销或确认无效，故本案的优先受偿权的起算点应自合同被人民法院认定无效之日起算工程价款优先受偿权的上诉理由，不能成立｡ 无效合同的无效应自合同成立之日起就自始确定无效｡ 一审法院认定首钢建设对案涉工程款不享有工程价款优先权，有事实依据，二审法院应予维持｡

诚信公司上诉请求：一、依法撤销吉林省高级人民法院(2017)吉民初5号民事判决中第一项内容(48192078.63元);二、改判诚信公司给付首钢建设工程款9719406.27元｡ 二审案件受理费由首钢建设承担｡ 

首钢建设针对诚信公司的上诉答辩称，(一)一审法院采信的《竣工结算书》正是诚信公司提交给法庭的证据，在一审庭审中已经经过多次核对｡ (二)关于以房顶抵顶工程款，一审时经过法庭多次核对，诚信公司完全认可｡ 诚信公司上诉主张的几套房子并没有交付，一审法院多次要求诚信公司交付，诚信公司仍然没有交付，一审法院未予扣减，认定事实正确｡ (三)案涉《建设工程施工合同》约定了地下部分而非地下室｡ 双方在招投标时的图纸没有地下室，双方在签约时也知道没有地下室，而是地下部分;因为地下的基础深达七米多，所费工程量巨大，故合同约定按照一层面积结算工程款｡ 诚信公司一再主张没有地下室就不应该给地下部分的工程造价，没有事实依据｡ (四)关于诚信公司所主张的税金，诚信公司一审时从未主张过，且也没有向一审法院提交已经缴纳税金的相关证据材料，一审法院认定完全正确｡ 且在营改增以后，已经不存在代扣代缴的问题｡ 综上，请求驳回诚信公司的上诉请求，支持首钢建设的上诉请求｡

【一审法院认为】

首钢建设向一审法院起诉请求：一、判令诚信公司给付工程结算款53339883.2元;二、判令诚信公司支付以51284499.28元为基数，按照同期银行贷款利率自2016年10月17日至实际给付之日止的逾期付款利息;三、确认首钢建设对“阳光颐水铭苑综合住宅小区”工程中的2#、3#、13#、14#楼享有优先受偿权｡ 案件受理费由诚信公司负担｡

一审法院认为，案涉工程在进行招投标之前，首钢建设作为案涉工程的承包方已经与发包方诚信公司签订了《施工合同补充协议》，并提前进入施工场地｡ 后双方又通过招投标的方式签订两份《建设工程施工合同》，即首钢建设与诚信公司在案涉工程招投标过程中，存在串通的情形｡ 诚信公司与首钢建设于2013年4月3日签订的《施工合同补充协议》，以及2013年6月18日签订的两份《建设工程施工合同》均应被认定无效｡ 但鉴于案涉工程已经交付使用，且双方均认可实际履行的是2013年6月18日的两份《建设工程施工合同》，故首钢建设请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持｡

关于诚信公司欠付款的数额｡ 诚信公司应付款数额包括：1.《庭外结算确认协议书》确认的“在《竣工结算书》基础上”所指的结算价款数额应为140879500元(包括地下部分工程价款)｡ 2.地下部分工程价款，在双方签订的两份《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26.1.(1)条中约定地下部分建筑面积按首层建筑面积执行，即双方均确认没有地下室施工内容的情况下，自愿约定地下部分的结算方式，故仍应参照两份《建设工程施工合同》中上述条款约定，结算地下部分的工程价款，即地下部分工程价款应作为诚信公司应付工程款，而不应予以扣减｡ 3.外墙涂料部分作为甲方外包工程，应在总工程价款中扣减，扣减的数额应为2105646.32元｡ 4.依据《庭外结算确认协议书》的约定，诚信公司和首钢建设对于除外墙涂料部分价款有争议外，对于《竣工结算书》中所记载的其他甲指分包部分已无争议，故甲方外包部分工程款的数额应为22693489.57元(21913817元-1325973.75元+2105646.32元)｡ 综上，诚信公司应付工程款的数额应为140879500元，减去甲方外包工程价款22693489.57元，减去800万元，为110186010.43元｡

关于诚信公司已付款数额｡ 包括：1.现金｡ 诚信公司以现金方式给付工程款的数额为29147849.8元｡ 2.以车抵顶工程款，经过双方核对，确认抵顶的数额为4617488元｡ 3.以房抵顶工程款｡ 经过双方核对，首钢建设对于诚信公司提交的《诚信房地产支付首建工程明细顶车、顶房部分》中第1、19、20、21、25项下的房屋予以认可，但主张第19项(2016.8.31的6套房抵顶王岩人工费)的数额应为159万元｡ 另对2-18项、22-24项不予认可，主张双方并未实际履行以房抵账协议｡ 庭审中，诚信公司认可16-18项下房屋已经另行出售他人，故同意以现金另行给付首钢建设｡ 但对于2-15项、22-24项下的房屋表示可以交付，并办理相关手续｡ 但在一审法院限定期限内，诚信公司仍未与首钢建设就上述房屋进行交付和办理相关手续，故诚信公司关于上述房屋应计入已付款部分的主张，不予支持｡ 诚信公司以《诚信房地产支付首建工程明细顶车、顶房部分》中第1、19、20、21、25项下的房屋抵顶工程款的数额应为3246873元｡ 4.甲供材｡ 诚信公司作为甲方提供材料的价款为24981721元[24448198.5元+485212.5元(中砂)+48310元(土方)]｡ 综上，诚信公司以现金、以车抵顶、以房抵顶、甲供材四种形式给付工程款的数额为61993931.8元｡

诚信公司欠付款数额为：应付款110186010.43元-已付款61993931.8元=48192078.63元｡

关于欠付工程款应否计算逾期利息｡ 诚信公司应以46325573.63元为基数，自2016年10月17日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付,2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付｡

关于诚信公司对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权，以及权利范围的问题｡ 首钢建设在2015年5月之前已经将案涉工程交付于诚信公司，故诚信公司应当于2015年5月给付工程价款，即自该时起算首钢建设行使工程价款优先受偿权的六个月期限，至2015年11月｡ 但首钢建设于2017年1月25日提起本案诉讼，已经超出工程价款优先受偿权最后的行使期限14个月之久，故其关于对案涉工程享有工程价款优先受偿权的主张，不予支持｡

【一审裁判结果】

综上，一审法院判决：

一、诚信公司于判决生效后立即给付首钢建设工程结算款48192078.63元;

二、诚信公司于判决生效后立即给付首钢建设工程款利息(以46325573.63元为基数，自2016年10月17日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);

三、驳回首钢建设的其他诉讼请求｡

【二审认为】

本院经审理查明：2013年6月18日，诚信公司与首钢建设就阳光颐水铭苑综合住宅小区二标段和三标段签订的《建设工程施工合同》第26.2款付款条件均约定：(1)0以下施工完付第一次工程款，付款比例为进度结算额的20%;(2)施工至三层顶板时按60%付工程款;(3)三层以上按月结算方式支付工程款;(4)结构封顶付款至工程累计结算额的80%;(5)工程完工双方验收合格后付款至工程结算额的90%;(6)备案手续完成后付款至工程结算额的95%，余下5%为质保金，质保期满付款;(7)所有甲指分包项目由乙方结算，甲方代付工程款;(8)如甲方未按合同条款约定付款，欠付款按照同期银行贷款利率按日结息，所产生的利息费用由甲方承担并按月支付;(9)税金由甲方代扣代缴并提供完税凭证｡

诚信公司与首钢建设就阳光颐水铭苑综合住宅小区二标段和三标段签订的《建设工程施工合同》附件三《房屋建筑工程质量保修书》关于质量保修期主要约定为：地基基础工程和主体结构工程为工程合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年;装修工程为2年;电器管线、给排水管道、设备安装工程为1年;供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期｡

案涉2013年《施工合同补充协议》第七条工程款拨付约定，全部工程竣工后，乙方提交竣工验收申请报告，十五日内建设单位组织验收，甲方扣除5%保修费(保修期按国家规定)，保修款一年以后返还｡ 竣工验收合格后，甲方将剩余50%的工程款在2个月左右拨付给乙方(或以商业住房的方式按市场价拨付给乙方)｡

本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认｡

本院认为，案涉工程系由诚信公司投资，而案涉工程并非属于国家发展和改革委员会出台的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》规定的必须履行招投标程序的项目｡ 故根据国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》的精神和国家发展和改革委员会出台的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》的规定，并参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条所确立的精神，在案涉当事人所签订的建设工程施工合同并不存在损害社会公共利益的情况下，认定案涉建设工程施工合同有效，更有利于维护安全稳定的建筑工程市场秩序，更加符合诚实信用原则｡ 故在案涉《施工合同补充协议》及2013年6月18日签订的两份《建设工程施工合同》并不存在违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在违背公序良俗的情况下，本院认定上述合同合法有效｡ 而在本案首钢建设与诚信公司先后就案涉工程签订三份施工合同的情况下，本案双方当事人均认为实际履行的系2013年6月18日基于招投标程序所签订的两份《建设工程施工合同》，故该两份《建设工程施工合同》，应作为本案当事人之间争议的纠纷处理依据｡ 一审法院虽然认定案涉两份《建设工程施工合同》无效，但在合同无效之后的处理结果上与认定合同有效的结果并未产生差别｡ 在以下争议焦点的处理中，本院将加以分析｡

根据本案当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：(一)诚信公司应付工程款的数额;(二)诚信公司已付工程款的数额;(三)首钢建设对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权，以及工程价款优先受偿权的行使范围｡ 针对上述争议问题，本院分析认定如下：

(一)关于诚信公司应付款的数额问题｡

该争议焦点又涉及以下3方面问题：

1.关于案涉《庭外结算确认协议书》能否作为诚信公司应付款的依据｡ 经查，首钢建设与诚信公司于2017年7月27日签订《庭外结算确认协议书》，本案双方当事人均认可该协议书系双方真实意思表示｡ 但是，对该《庭外结算确认协议书》所约定的《竣工结算书》具体对应的应付款数额，究竟系对应首钢建设所主张的《辉南阳光颐水铭苑2#、3#、13#、14#楼竣工结算汇总》所载明140879500元，还是诚信公司所主张的《截止2014年底结算汇总》所载明124549916元，在一审审理过程中，本案双方当事人即各执一词;在本院审理本案过程中，本案双方当事人亦分歧较大｡ 本院认为，《庭外结算确认协议书》中并未就结算数额进行明确约定，本案各方当事人对具体结算金额各执一词，这说明诚信公司和首钢建设并未就工程款结算数额形成一致的意思表示，该《庭外结算确认协议书》不能作为诚信公司应付工程款的依据｡ 一审法院以该协议书作为认定工程款的依据，认定事实错误，本院予以纠正｡

2.关于诚信公司应付款的数额问题｡ 经审查本案一审卷宗，首钢建设主张，竣工结算书中的工程款依据为《辉南阳光颐水铭苑2#、3#、13#、14#楼竣工结算汇总》，该结算汇总载明的工程款结算数额为140879500元，由以下七项款额构成：1.建筑面积124549916元;2.签证1575102元;3.追补预算11817652元;4.3#、13#楼奖励1000000元;5.奖励50000元;6.总包费881446元;7.利息1005384元;该第一项“建筑面积124549916元”对应的证据为《截止2014年底结算汇总》｡ 在本院审理本案过程中，诚信公司向本院提供证据，主张案涉《竣工结算书》对应的应付款应为《截止2014年底结算汇总》｡ 鉴于诚信公司所提供的证据所涉及的《截止2014年底结算汇总》被包含在首钢建设所主张的工程款中，故本案双方当事人对于诚信公司应付工程款中包括《截止2014年底结算汇总》所载明款项的意思表示是一致的｡ 因此，本院根据目前诚信公司和首钢建设共同认可的事实，以诚信公司应付工程款数额124549915.6元为基础，先行确定本案诚信公司应付工程款｡ 对于首钢建设所主张的“2.签证1575102元;3.追补预算11817652元;4.3#、13#楼奖励1000000元;5.奖励50000元;6.总包费881446元;7.利息1005384元”(以下统称“争议2~7项款项”)的款项问题，首钢建设可依据相应款项对应的证据另行起诉请求，本院将在下述第4个问题分析中专门加以说明｡

3.关于地下部分工程价款应否计算的问题｡ 本案诉讼过程中，诚信公司和首钢建设均认可，案涉工程并无地下室部分建设，但有地下部分的建设｡ 但是，对于地下部分应否计算工程款，诚信公司主张，案涉工程无地下室建设，故不应计算地下室部分的工程款;首钢建设主张，案涉工程虽然无地下室建设，但是有地下部分建设，故根据合同约定，地下部分建设按照首层面积执行计算工程款｡

本院认为，本案首钢建设与诚信公司实际履行的是经过备案的两份《建设工程施工合同》，且案涉工程在招投标和签订《建设工程施工合同》之后，以及实际施工过程中，施工图纸均无变更，且均没有地下室部分｡ 而在双方签订的两份《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26.1.(1)条中约定,17B层：2层以下(首层、二层、地下部分建筑面积按首层建筑面积执行)2100元每平方米，地下部分外墙封闭，做防水，筏板做防水;(2)31层：2层以下(首层、二层、地下部分建筑面积按首层建筑面积执行)2200元每平方米，地下部分外墙封闭，做防水，筏板做防水｡ 而第267.2条付款条件进一步约定0以下施工完付第一次工程款，付款比例为进度结算额的20%｡ 故无论自上述合同的文义解释，还是合同约定的付款进度来看，均为地下部分需要付款，且付款计算方式按照首层计算｡ 而2013年4月3日诚信公司与首钢建设签订《施工合同补充协议》也约定，“如没有地下，住宅以下走预算加签证(按建筑面积计算，该造价为含税造价，税金由诚信公司代扣代缴)”，则进一步印证了双方当事人明确约定了地下建设部分按照建筑面积计算并取费的真实意思｡ 故一审法院认定，本案双方当事人在均明确认识到案涉工程没有地下室施工内容的情况下，仍然通过合同明确约定了地下部分的结算方式，故地下部分工程价款依据合同约定，作为诚信公司应付工程款部分，而不应予以扣减，理据充分｡ 诚信公司关于一审法院认定其应付工程款中应扣除地下部分的上诉理由，本院不予支持｡

至于诚信公司主张由于其未做地下部分施工被行政处罚的问题，一方面，自诚信公司所提交的吉林省辉南县人民法院(2019)吉0523行审11号行政裁定书所载明的内容来看，恰是其违反规划未建设人防工程而被辉南县住房和城乡建设局责令其缴纳异地建设相关费用，而非拟修改规划增加建设该人防工程的问题，故本院对此理由，亦不采信｡ 另一方面，诚信公司受到行政处罚，与本案工程价款结算属于不同的法律关系;工程价款结算解决的地下部分施工虽然没有地下室部分，但是其仍然存在工作量故应结算工程款;而行政处罚所针对的系诚信公司未按规划建设、应受行政处罚的问题，故该地下防空问题的行政处罚不能作为诚信公司不应支付工程款的理由｡

4.关于首钢建设所主张的《辉南阳光颐水铭苑2#、3#、13#、14#楼竣工结算汇总》中所涉及的“争议2~7项款项”处理问题｡ 双方当事人对此节事实存在重大争议，且本院已经认定《庭外结算确认协议书》不能作为本案诚信公司应付工程款依据，则一审法院对该部分款项的基本事实未予查清，故原则上本院应将本案发回重审，由一审法院审理查明｡ 但是，这种处理方式，一方面将影响本案首钢建设对绝大部分工程款的权利实现，不利于其合法权益的保障，间接影响到广大建筑工人的利益;另一方面由人民法院对当事人无争议部分再行审理，也将浪费司法资源，影响司法审判效率｡ 故本院先就双方无争议的部分进行判决｡ 对《辉南阳光颐水铭苑2#、3#、13#、14#楼竣工结算汇总》中所涉及的“争议2~7项款项”，首钢建设可在本院判决后，依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院就该部分款项所涉争议进行审理，且该再行起诉并不构成重复诉讼｡ 本院对该部分对应的一审案件受理费和二审案件受理费，一并确定退回预交之当事人｡

(二)关于诚信公司已付款的数额问题｡

根据诚信公司的上诉请求，该争议问题又涉及以下两方面问题：

1.关于以房抵顶工程款数额的问题｡ 诚信公司主张其已经将《诚信房地产支付首建工程款明细顶车、顶房部分》中所有房屋均已抵顶给了首钢建设，并且首钢建设均已另售他人;在本院开庭审理中，其还主张已经向首钢建设所指定的购房人交付了所抵顶工程款的房屋｡

本院认为

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据｡ 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任｡ 根据上述法律和司法解释规定，诚信公司作为工程款支付义务人，应负担其已经支付款项的证明义务｡

虽然案涉《诚信房地产支付首建工程款明细顶车、顶房部分》约定以房抵顶工程款，此种付款方式将案涉《建设工程施工合同》约定的以货币支付工程款的义务合意变更为以房屋抵顶工程款的代物清偿履行方式｡ 但是，此种付款方式并未改变诚信公司所负担的证明义务｡ 故诚信公司应提供证据证明，其已经履行了以房抵顶工程款的义务，才能证明其已经履行了代物清偿的义务，即其要证明已经按照约定向首钢建设所指定的购房人交付了房屋，并按照国家法律法规规定已为或能为购房人办理房屋权属变更登记手续｡

在一审法院审理本案和本院审理本案过程中，诚信公司并未提供证据证明其已经完全履行了《诚信房地产支付首建工程款明细顶车、顶房部分》代物清偿的义务｡ 虽然其在本院审理过程中，主张其已经向首钢建设所指定的购房人交付了房屋，但是其并未提供证据佐证其主张｡ 故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，诚信公司应承担举证不能的法律后果｡ 一审法院基于上述证明责任规则，认定诚信公司实际抵顶房屋的对应工程款数额，理据适当;诚信公司关于一审法院认定抵顶工程款的房屋价款数额错误的上诉主张，理据不足，本院不予支持｡

2.关于应否扣除诚信公司所缴纳的税金4753935.16万元的问题｡ 诚信公司主张其已经足额缴纳税金，故应自其应付工程款中予以扣除｡ 但是，在本院向其释明应在五日内充分举证其公司所缴纳的税金及应税主体，该应缴纳税金同案涉建设工程施工合同存在关联及应在其应付工程款中扣除的情况下，其在本院限定期限内并未提供证据证明所缴纳的税金的类目和应税主体，及该纳税额与其应支付工程款的关系，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定，其应承担举证不能的法律后果｡ 故诚信公司的该上诉主张，本院不予支持｡

结合上述第一个争议焦点和本争议焦点，在首钢建设与诚信公司于2017年7月27日签订《庭外结算确认协议书》不能作为本案处理依据，进而无法据此确定诚信公司应付工程款数额的情况下，则该《庭外结算确认协议书》所约定的下浮800万元约定亦不能认定为诚信公司与首钢建设之间的合意｡ 而在第一个争议焦点中，本院按照诚信公司所认可的《截止2014年底结算汇总》所载明的诚信公司应付工程款数额124549915.6元，认定诚信公司应付工程款数额124549915.6元，减去甲方外包工程价款22693489.57元，则诚信公司应付工程款数额为101856426.03元;本院一审法院查明，诚信公司已付款61993931.8元，本院对此予以确认;故诚信公司尚欠应付工程款数额为：101856426.03-61993931.8=39862494.23元｡ 一审法院判决诚信公司支付欠款数额错误，本院予以纠正｡

在将一审法院认定诚信公司欠付工程款的数额纠正为尚欠工程款39862494.23元的基础上，则诚信公司应支付的利息亦应相应变更为：应以39862494.23元为基数，自2016年10月17日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算｡

(三)关于首钢建设对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权，以及工程价款优先受偿权的行使范围问题｡

根据首钢建设的上诉理由，本争议焦点又涉及以下3个问题：

1.能否以质量保证金的返还时间作为认定诚信公司应付工程款时间的问题｡ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算｡ ”根据本条规定，审理首钢建设行使工程价款优先受偿权的请求，应首先查明诚信公司应付工程款的时间｡

经查明,2013年6月18日，诚信公司与首钢建设就阳光颐水铭苑综合住宅小区二标段和三标段签订的两份《建设工程施工合同》第26.2款付款条件均约定：(1)0以下施工完付第一次工程款，付款比例为进度结算额的20%;(2)施工至三层顶板时按60%付工程款;(3)三层以上按月结算方式支付工程款;(4)结构封顶付款至工程累计结算额的80%;(5)工程完工双方验收合格后付款至工程结算额的90%;(6)备案手续完成后付款至工程结算额的95%，余下5%为质保金，质保期满付款;(7)所有甲指分包项目由乙方结算，甲方代付工程款;(8)如甲方未按合同条款约定付款，欠付款按照同期银行贷款利率按日结息，所产生的利息费用由甲方承担并按月支付;(9)税金由甲方代扣代缴并提供完税凭证｡ 又查明,2015年11月20日，阳光颐水铭苑2#、3#、13#、14#楼取得城建工程档案验收合格证｡ 故就此日起，已经符合诚信公司与首钢建设就阳光颐水铭苑综合住宅小区二标段和三标段签订的《建设工程施工合同》第26.2款付款至95%的条件｡ 也即，一审法院将2015年11月20日认定为诚信公司应支付工程款的时间，符合本案实际｡ 也即自此日开始，根据上述司法解释规定，可以起算首钢建设行使优先受偿权的期限｡ 而自2015年11月20日开始，至首钢建设于2017年1月25日提起本案诉讼，已经超过六个月，故针对诚信公司应付95%的工程款，首钢建设请求行使工程价款优先受偿权的期限已经届满｡

但是，对于工程结算总额的5%部分，案涉两份《建设工程施工合同》约定为质保期满付款;案涉《施工合同补充协议》约定十五日内建设单位组织验收，甲方扣除5%保修费(保修期按国家规定)，保修款一年以后返还｡ 而案涉《建设工程施工合同》附件三《房屋建筑工程质量保修书》关于质量保修期主要约定为：地基基础工程和主体结构工程为工程合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年;装修工程为2年;电器管线、给排水管道、设备安装工程为1年;供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期｡ 故根据上述合同约定，该部分5%保修金至早自竣工验收合格后一年后始支付｡ 2015年11月20日，阳光颐水铭苑2#、3#、13#、14#楼取得城建工程档案验收合格证，则至早自2016年11月20日，诚信公司始负担返还该5%工程保修金的义务｡ 首钢建设请求就该部分工程款行使优先受偿权的期限届满日为2017年5月20日｡ 首钢建设于2017年1月25日提起本案诉讼，并未超过就该部分工程价款优先受偿权的行使期间｡ 故对于该124549915.6元5%=6227495.78元应付工程款，首钢建设在本案中主张行使工程价款优先受偿权，依据充分｡ 一审法院未支持该部分工程价款优先受偿权，认定事实及适用法律均错误｡ 首钢建设关于优先受偿权起算时点应从质量保证金的最后返还期限的上诉理由，虽然大部分不能成立，但是其针对质量保修金部分的上诉请求成立，本院予以支持｡ 一审法院认定首钢建设起诉请求行使优先受偿权已经超过六个月的法定期限，部分认定事实及适用法律并无不当;部分不当，应予纠正｡

至于能否以质量保修金的返还日期作为整个案涉建设工程价款优先受偿权的起算时点｡ 对此，这涉及到对于质量保修金返还和工程款支付两种款项支付期间的区分｡ 质量保修金虽然属于建设工程价款的一部分，在其作为工程价款能够对施工工程取得优先受偿权上与工程款是一致的，但是就质量保修金的功能来看，系施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从交付的建设工程款中预留的用于维修建筑工程的资金;因此，该款项虽然来源于工程款，但是在功能上却发挥保证金的作用｡ 对于该保证金的返还日期，其具有区别于工程款支付期限的单独要求，通常需要由当事人通过约定的方式，明确在一定的保修期满以后，建设单位将质量保修金返还给施工单位｡ 就此而言，质量保修金是为保障工程质量而自工程款中扣除，自扣除之日起其已经与整个工程应付工程款相分离;因此，对该返还义务的具体履行期限，需要基于合同的特殊约定来确定｡ 因而，在质量保修金与工程价款存在上述功能上的区分的情况下，不应该以建设单位返还质量保修金作为应付工程款的时间｡ 首钢建设关于应以质量保修金的返还日期作为整个案涉建设工程价款优先受偿权行使起算时点的上诉理由，本院不予采信｡

2.关于案涉工程款未确定的问题。首钢建设主张,2015年5月，此时诚信公司应付工程款金额尚不确定，故无法起算优先受偿权行使期限｡ 对此，工程款的确定与工程价款优先受偿权的起算时点解决的并非同一问题。工程价款优先受偿权起算点解决的是该权利的行使问题，其体现的是权利行使期间要求;而工程款数额的确定则体现的是债务人所负担的债务数额，即使该欠款数额并未确定，也不能改变债务人负担的债务履行期限｡ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定亦明确，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，而非该欠款数额确定之日｡ 故首钢建设该上诉理由，本院不予支持。

3.关于本案优先受偿权行使期间应否自合同被认定无效的时间起算的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿｡ 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任｡ ”建设工程施工合同被确认无效后，由于物化到建设工程中的材料和劳动力已经客观上无法返还，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以上述法律规定的折价补偿为基础，确定当事人可参照合同约定请求折价补偿该工程价款。根据该规定，此种折价补偿款项的支付时间，也应以合同约定的工程款支付时间为参照依据｡ 故首钢建设关于应自合同被确认无效始起算工程价款优先受偿权的期限的上诉理由，本院不予支持。且本院已经确认案涉施工合同有效，故依据有效的合同约定，前已述及首钢建设起诉请求行使部分工程款优先受偿权的期限已过，同一审法院对此的认定在结果上是一致的｡

【二审裁判结果】

综上，本案一审法院对诚信公司应付工程款及相应利息部分认定事实及适用法律正确，部分认定基本事实不清，本院对认定事实及适用法律正确部分予以确认，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条关于“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”规定的精神，予以判决｡ 对一审法院认定《辉南阳光颐水铭苑2#、3#、13#、14#楼竣工结算汇总》中所涉及的“争议2~7项款项”基本事实不清部分，本案当事人可以另行提起诉讼解决;对双方当事人就该部分争议款项所预交的案件受理费，予以退回｡ 对首钢建设对案涉工程享有工程价款优先受偿权部分认定事实和适用法律错误，予以纠正;部分认定事实和适用法律正确，予以维持｡ 本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省高级人民法院(2017)吉民初5号民事判决;

二、通化市诚信房地产开发有限责任公司于本判决生效后一日内给付北京首钢建设集团有限公司欠付工程款39862494.23元和利息(以39862494.23元为基数，自2016年10月17日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;自2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);

三、北京首钢建设集团有限公司就其承建的阳光颐水铭苑2#、3#、13#、14#楼在6227495.78元范围内享有建设工程价款优先受偿权;

四、驳回北京首钢建设集团有限公司诉讼请求中除《辉南阳光颐水铭苑2#、3#、13#、14#楼竣工结算汇总》中所涉及的“2.签证1575102元;3.追补预算11817652元;4.3#、13#楼奖励1000000元;5.奖励50000元;6.总包费881446元;7.利息1005384元”对应款项之外的其他诉讼请求和其他上诉请求;

五、驳回通化市诚信房地产开发有限责任公司除《辉南阳光颐水铭苑2#、3#、13#、14#楼竣工结算汇总》中所涉及的“2.签证1575102元;3.追补预算11817652元;4.3#、13#楼奖励1000000元;5.奖励50000元;6.总包费881446元;7.利息1005384元”对应款项之外的其他上诉请求｡

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息｡

一审案件受理费北京首钢建设集团有限公司预交的334049.4元，由一审法院退回北京首钢建设集团有限公司94049.4元;其余240000元，保全费5000元，由北京首钢建设集团有限公司负担45000元，由通化市诚信房地产开发有限责任公司负担200000元｡ 二审案件受理费通化市诚信房地产开发有限责任公司上诉预交200000元，北京首钢建设集团有限公司上诉预交324438元，本院收取240000元，由首钢建设集团有限公司负担120000元，由通化市诚信房地产开发有限责任公司负担120000元｡

本判决为终审判决｡

【实务建议】

质保金来源于工程款，但是在功能上却发挥保证金的作用。就此而言，质保金是为保障工程质量而自工程款中扣除，自扣除之日起已经与整个工程应付工程款相分离。因而，在质保金与工程款存在上述功能上的区分的情况下，不应该以建设单位返还质保金的时间作为其应付工程款的时间。

虽然质保金在功能上与工程款相分离，但其仍属于建设工程价款的一部分，承包人也可以向发包人对质保金主张优先受偿权。由于质保金与工程款已经作出区分，因此，在计算二者的优先受偿权的起算点时，也应当区分计算，即当承包人主张工程款的优先受偿权行使期限已经届满时，承包人仍然可以在质保金数额范围内对工程享有优先受偿权。