一、新法速递

1、国家认监委公布《关于印发<小微企业质量管理体系认证提升行动方案>的通知》

摘要：《行动方案》部署四方面11项重点任务：（一）增强小微企业质量竞争力。1. 提升小微企业质量管理水平。2. 分类分级分层开展认证帮扶。3. 协同助力小微企业增信赋能。（二）提升区域产业质量竞争水平。4. 梳理区域产业共性质量问题。5. 推进区域产业提质增效升级。6. 深化提升行动区域试点。7. 深入开展“质量认证+”服务。（三）优化认证服务供给。8. 提升质量认证服务能力水平。9. 开展行业特色质量认证。（四）提升小微企业质量意识。10. 加强宣传引导。11. 强化质量意识。

2、公安部、国家发改委、工信部、中国人民银行联合公布《电信网络诈骗及其关联违法犯罪联合惩戒办法》

摘要：《办法》共十八条，明确惩戒措施包括金融惩戒、电信网络惩戒、信用惩戒，其中，银行业金融机构、非银行支付机构应当对惩戒对象落实以下金融惩戒措施:(一) 限制惩戒对象名下银行账户、数字人民币钱包的非柜面出金功能，与开立机构既有协议约定的代扣代缴税款、社保、水电煤气费等基本生活保障的款项除外；(二) 停止惩戒对象名下支付账户业务，支付账户余额向本人同名银行账户转账除外；(三) 暂停为惩戒对象新开立支付账户、实名数字人民币钱包，新开立的银行账户应遵循本条第(一)项要求。

3、中办国办印发《粮食节约和反食品浪费行动方案》

摘要：《行动方案》共七方面十八项内容，部署实施粮食节约减损行动、全民节粮意识提升行动、餐饮行业反浪费行动、单位食堂反浪费行动，并提出加强损失浪费统计调查；提出引导餐饮服务经营者加强按需适量点餐提醒，明确标示并合理配置菜品和主食规格数量，严格落实明码标价规定；明确将在餐饮行业食品安全监督检查中同频同步制止餐饮浪费，对不遵守反食品浪费有关规定的餐饮服务经营者按规定提醒约谈、督促整改。

4、市场监管总局印发《质量认证行业公信力建设行动方案》

摘要：《行动方案》部署以下重点任务：（一）完善认证认可法律法规。加快修订《中华人民共和国认证认可条例》，积极推进认证认可领域部门规章、规范性文件的制修订工作，重点完善从业机构资质管理、从业人员管理、认证活动监督管理等规章制度。（二）提升认证监管治理能力。强化认证准入和规则备案管理，加强认证领域专项检查，开展自愿性认证机构“双随机、一公开”检查，加强CCC指定实施机构监督检查。（三）压实认证机构主体责任。（四）提高认证人员专业素质。（五）发挥认可技术支撑作用。（六）加强认证行业自律建设。（七）助力获证组织价值提升。（八）推动认证结果广泛采信。（九）健全认证社会监督机制。

二、行业动态

1、国家税务总局网站发布《国家税务总局关于推广应用全面数字化电子发票的公告》

《公告》明确，国家税务总局决定，在全国正式推广应用数电发票。数电发票是《中华人民共和国发票管理办法》中“电子发票”的一种，与纸质发票具有同等法律效力。

数电发票为单一联次，类别包括增值税专用发票、普通发票、航空运输电子客票行程单、铁路电子客票、电子发票机动车销售统一发票、电子发票二手车销售统一发票等。数电发票可以根据特定业务标签生成建筑服务、成品油、报废产品收购等特定业务发票。

数电发票的票面基本内容包括：发票名称、发票号码（共20位）、开票日期、购买方信息、销售方信息、项目名称、规格型号、单位、数量、单价、金额、税率/征收率、税额、合计、价税合计、备注、开票人等。

2、人社部等十部门印发了《关于进一步加强农民工服务保障工作的意见》

《意见》强调了维护农民工劳动保障权益的多项措施。首先，将规范企业用工管理，确保用人单位依法与农民工签订劳动合同，规范劳务派遣用工行为，保障被派遣劳动者的合法权益。其次，为了保障劳动报酬等权益，将完善根治欠薪长效机制，优化全国根治欠薪线索反映平台的运行，并以工程建设等领域为重点，持续开展根治欠薪专项行动，依法查处欠薪违法行为。此外，还将组建农民工工资争议速裁庭或速裁团队，落实“快立、快调、快审、快结”的长效机制，以提高处理农民工工资争议的效率。同时，深化“法援惠民生 助力农民工”活动，畅通农民工法律援助“绿色通道”，对申请支付劳动报酬或请求工伤事故人身损害赔偿的依法免予核查经济困难状况。

三、实务观点

内部承包与挂靠有何不同？

规范的内部承包行为是有效的，而挂靠情形下的施工合同是无效的。实践中，内部承包与挂靠主要存在以下四点不同：

一、在内部承包中，合法的内部承包人一般是建筑企业的下属分支机构、在册的项目经理或企业职工个人。在挂靠情形下，实际施工人与建筑施工企业之间，一般并无产权联系或劳动关系。

二、在内部承包中，建筑施工企业一般应对施工过程及质量，承担一定的管理义务。内部承包人组织施工所需的人、财、物等，建筑施工企业一般都会协商解决，承包人虽有自己投入资金的成分，但仍以使用单位财产为主。在挂靠情形下，挂靠人自主经营、自主管理、自负盈亏，挂靠协议中约定的“管理费”等，仅为被挂靠人坐收的渔利，并非被挂靠人实际参与管理的对价，被挂靠人无法证明其实际参与工程管理，即不能认定为内部承包关系。

三、在内部承包中，建筑施工企业收取工程款后，根据内部承包合同约定向内部承包人支付利润、绩效或奖金等性质的资金。在挂靠情形下，建筑施工企业收取工程款后，根据挂靠协议约定，在扣除管理费后向挂靠人支付工程款性质的资金。

四、在内部承包中，签订施工合同在前，签订内部承包合同的时间在后。在挂靠情形下，一般是签订挂靠合同在前，签订施工合同的时间在后。

四、经典案例

发包人擅自使用工程后，主张扣除维修费用的不予支持

——泰来家某房地产开发有限公司、海某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

【基本案情】

上诉人(一审被告)：泰来家美房地产开发有限公司｡住所*****房｡

法定代表人：计某某，该公司总经理｡

被上诉人(一审原告)：海天建设集团有限公司｡ 住所********号｡

法定代表人：应某某，该公司董事长｡

上诉人泰来家美房地产开发有限公司(以下简称家美公司)因与被上诉人海天建设集团有限公司(以下简称海天公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院(2017)黑民初155号民事判决，向本院提起上诉｡ 本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理｡ 上诉人家美公司的委托诉讼代理人谢某某，被上诉人海天公司的委托诉讼代理人韩某某、李某某到庭参加诉讼｡ 本案现已审理终结｡

家美公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，依法予以改判;2.海天公司承担本案诉讼费用｡

海天公司提交意见称：一、一审判决家美公司承担损失9534000元、工程进度款利息及尚欠工程款利息符合双方约定及法律规定｡二、一审判决第二项和第四项认定的利息损失与海天公司诉请违约金不构成诉请变更，亦不影响家美公司承担责任｡ 三、尚欠工程款不应扣除工程质量保证金及维修费用，一审法院认定事实清楚，适用法律正确｡ 四、一审法院对尚欠工程款利息起算于2017年1月12日的认定正确｡综上，请求驳回家美公司的上诉请求｡

【一审法院认为】

海天公司一审诉讼请求：1.给付工程欠款67191358.32元;2.给付迟延支付工程款违约金24228800元(计算至2017年6月30日)，此后仍按合同约定计算至实际履行之日止;3.给付退场费用3140773元;4.给付迟延退场费违约金1351481.62元(计算至2017年6月30日)，此后仍按合同约定计算至实际履行之日止;5.海天公司对承揽工程的拍卖或变卖价款在95912413元范围内享有建设工程优先受偿权;6.诉讼费用由家美公司负担｡ 庭审中，海天公司明确：如果一审法院认定案涉合同性质为无效，诉讼请求第2项、第4项违约金性质直接变更为损失，计算方法与数额均不变｡

一审法院认为,2012年9月，海天公司与家美公司签订家和美商城、书香门第小区(包括实验小学)《建设工程施工合同》(以下简称第一份合同)｡ 后又分为家和美商城、书香门第小区、实验小学三个施工项目办理招投标手续，重新签订《建设工程施工合同》及备案｡ 2015年7月13日，双方还签订了补充协议｡ 无论案涉工程是否为必须进行招投标的项目，只要双方当事人采取招投标的形式签订合同，即应受到《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招投标法》)中相关规定的约束｡ 鉴于双方当事人的上述行为违反《招投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，按照该法第五十五条规定，海天公司在招投标前已与家美公司签订合同，并开始施工，中标无效，致使海天公司与家美公司签订的多份《建设工程施工合同》《补充协议》等一系列约定均无效｡ 海天公司完成部分施工内容，经双方协商一致退出施工｡ 双方认可依据黑龙江省定额计算工程价款，计算标准符合第一份合同的约定，故案涉工程可参照第一份合同确定工程价款｡ 根据双方当事人的诉辩主张及在一审庭审中陈述的情况，本案应重点解决以下焦点问题：

一、如何认定案涉工程价款｡ 海天公司撤场后，双方多采取电子邮件往来方式核算工程价款，因电子邮件在一审审理期间已无法查阅具体内容，仅能显示往来过程与文件标题，具体数额无法体现｡ 双方均认可始终按黑龙江省定额计算工程价款，也认可家美公司于2017年1月12日电子邮件中计算工程价款为101257649.26元｡ 海天公司在一审庭审中同意将此数额确定为工程价款｡ 家美公司称上述数额扣减规费2564253.78元后，可作为工程结算价款｡ 故一审法院依据双方在审理期间形成的合意确定案涉工程价款｡ 双方对此问题的争议在于应否在工程总造价中扣除规费及应否预留质保金、扣减维修费用｡ 鉴于双方约定“执行施工期间”定额规定，而定额结算时应核定规费标准，且黑龙江省住房和城乡建设厅发布的《2014年建筑安装等工程结算指导意见的通知》第六条规定，自2014年1月1日起，规费不再核定，按规定标准执行｡ 考虑到案涉工程在2014年仍在施工过程中，建设主管部门对规费的新规定应适用于双方结算｡ 又因海天公司在其公司所属地区已缴纳职工养老保险等规费项目，规费已经实际发生｡ 故家美公司抗辩扣减规费的理由不能成立，应认定案涉工程总价款为101257649.26元｡ 双方签订的第一份合同约定“工程竣工验收及结算完成后60天内拨付至工程总造价的97%，预留3%质保金”，未约定返还质保金的日期，由于案涉工程自海天公司2015年7月撤场后已满二年，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，质保金可返还海天公司，但不免除海天公司按约定或法律规定履行工程保修义务｡ 至于家美公司主张扣减实际发生的维修费用，因其未举示通知海天公司维修、海天公司拒绝维修的相关证据，家美公司主张按案外人维修费用扣减工程款，依据不足，一审法院不予认定｡

二、如何认定家美公司已付工程价款数额｡ 海天公司起诉主张已付工程款为68992685.45元，后经核对认可已付工程款为69536418.7元｡ 家美公司主张已付款为71949702.7元，其中一笔款少计算9000元，实为71958702.7元｡ 双方对已付款的争议在于一笔2422284元是冲抵工程款利息还是本金｡ 2422284元产生于海天公司欠案外人中亿建材公司的商砼款｡ 2017年6月15日，海天公司与中亿建材公司所签协议确认欠商砼款本金300万元、利息2422284元，本金及利息转到家美公司名下｡ 家美公司已代为实际给付，在其制作的预付账款海天公司明细分类账中和海天公司出具的收据中均记载“拖欠工程款利息”，但双方对各自记载的解释不同｡ 该款系欠付商砼款本金产生的利息，欠付主体为海天公司，在海天公司与中亿建材之间该款性质为利息，但在海天公司与家美公司之间是否同样作为工程款利息，仍应审查双方之间约定或合意，仅依据单方记载不能确定｡ 双方对此款性质并无特别约定，家美公司在付款过程中，除此款外，支付款项均计入工程款本金，海天公司主张该款冲抵利息与双方用已付款冲抵本金的惯例不符，故海天公司将2422284元计入工程款利息，理由不成立｡ 一审法院认定家美公司已付工程款为71958702.7元｡

三、如何认定工程进度款与尚欠工程款的利息损失｡ 案涉工程总价款为101257649.26元，家美公司已付工程价款为71958702.7元，尚欠工程款29298946.56元，在2017年1月12日结算后产生利息损失，家美公司应予补偿｡ 在工程施工过程中，家美公司未及时拨付工程进度款，同样产生利息损失，也应补偿｡ 从所欠款项性质、结算时间等作区分，可按拖欠工程进度款与尚欠工程款、分为三个时间段计算利息损失数额，即开工至2016年5月31日、2016年6月1日至双方确认的结算时间2017年1月12日、2017年1月12日之后｡ 前两个时间段为未及时拨付工程进度款产生的损失，第三段为拖欠工程款产生的损失｡ 利息损失的计算依据及标准，一审法院认为，海天公司撤场后，双方就欠付工程进度款及利息形成多份联系函件,2016年7月6日以确认单的形式共同确认工程进度款利息，自开工至2016年5月31日(第一个时间段)为9534000元，计算标准为月利息2%，并约定“以后发生的利息计算按合同及有关协议予以计取”｡ 《确认单》等函件可视为双方对2016年5月31日前工程进度款利息形成新的承诺，家美公司应按已确认数额给付利息9534000元｡ 利息确定为9534000元，所对应工程进度款100%本金为87275471.60元，按85%拨付应为74184150.86元，已拨付62912467.25元，家美公司拖欠工程进度款本金为11271683.61元，第二个时间段的损失数额，仍以11271683.61元作为基础本金计算｡ 损失的审查重点在于第二、第三时间段利息标准是否仍按前期计算标准月利率2%计算｡ 案涉合同虽然无效，但双方在实际结算过程中计算工程进度款利息均按月利率2%计算，且双方退场协议中再次约定“如未在约定时间内支付工程尾款，在2015年12月10日按月息2.5%支付违约金”｡ 依据《最高人民法院审理建设工程施工合同解释》第17条“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，双方退场时的新约定及此后双方低于2.5%，按2%对工程进度款利息的确认，应视为双方对工程款利息标准形成一致意见｡ 故海天公司2016年6月1日之后至2017年1月11日工程进度款损失及2017年1月12日之后尚欠工程款损失，家美公司应按月利息2%计算原则补偿给海天公司｡ 因家美公司在上述期间陆续给付工程款，海天公司起诉时已按本金进行冲抵，故一审法院亦按付款时间、数额在本金中依次扣减｡ 计算工程进度款利息时，工程进度款本金数额按以下时间分别为：2016年6月1日本金11271683.61元、2016年6月7日本金11211683.61元、6月24日本金11151683.61元、7月13日本金11071683.61元、7月27日本金11058683.61元、8月4日本金11038683.61元、8月11日本金10978683.61元、9月7日本金10968683.61元、9月26日本金10898683.61元、9月29日本金10848683.61元、11月11日本金10828683.61元、12月16日本金10012515.01元、12月22日本金9992515.01元、2017年1月9日本金9972515.01元｡ 2017年1月12日双方结算之后，本金性质由工程进度款变为尚欠工程款｡ 因家美公司在起诉前仍陆续付款，工程款本金数额相应减少｡ 2017年1月12日之后至起诉前工程款本金分别为：2017年1月12日已付工程款为65007976.7元(71958702.7元-4528442元-2422284元)，尚欠工程款本金36249672.56元,2017年1月16日本金36246672.56元、1月22日本金36232672.56元、3月26日本金36152672.56元、4月6日本金35907216.56元、4月7日本金35887216.56元、4月28日本金35095964.96元、5月27日本金35085964.96元、6月15日本金29663680.96元、6月20日本金29643680.96元、7月1日本金29426946.56元、7月5日本金29308946.56元、7月20日至起诉前本金29298946.56元｡

四、如何认定退场费及利息损失｡ 双方于2015年7月13日签订《书香门第工程退场协议》，约定了遗留设施、材料等退场事宜的处理意见，应为双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定，一审法院认定为有效｡ 双方对临时设施、材料等约定给付海天公司3340773元，此外，塔吊租赁从2015年7月1日起由家美公司负责支付租赁费用｡ 海天公司主张已付20万元，家美公司主张已付363633元，争议在于家美公司已支付的113633元和2016年9月29日5万元性质的认定｡ 2016年7月18日双方加盖公章的确认单，确认此款为“停工转让的材料款及塔吊租赁费合计113633元，不计入工程款”｡ 因上述内容明确说明系停工产生的租赁费用和材料款，不属于施工产生的工程款，也不包含在退场协议约定的转让临时设施、退场损失、造价补偿等第一项至第五项3340773元之内，属停工后另行产生的费用，由家美公司承担并无不当｡ 2016年9月29日5万元，海天公司计算已付工程款中包含此款，不能重复计算｡ 故海天公司举示的证据可证实，家美公司已付退场费20万元，尚欠退场费3140775元｡ 因家美公司未及时给付退场费，给海天公司造成相应的利息损失｡ 该协议仅约定未按期支付工程尾款按月利息2.5%支付违约金，而退场费用不包含在工程结算价款中，与上述约定的“工程尾款”性质不符，应视为双方对退场费用利息标准无约定，可按法定孳息标准给付利息损失｡ 《书香门第工程退场协议》约定的付款截止日为签约日后三个月内，即2015年10月14日起应给付尚欠退场费3340773元的利息｡ 家美公司陆续付退场费20万元，每一笔付款后本金相应扣减，即2015年10月14日至2016年9月6日本金3340773元,2016年9月7日至9月29日本金3300773元,2016年9月30日至10月20日本金3280773元,2016年10月21日至11月30日本金3270773元,2016年12月1日至12月30日本金3250773元,2016年12月31日至2017年4月6日本金3220773元,2017年4月7日至4月18日本金3190773元,2017年4月19日至实际给付之日止本金3140773元｡

五、海天公司是否具有工程价款优先受偿权｡ 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款｡ 发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价或拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖｡ 建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿｡ ”建设工程价款优先受偿权是赋予承包人的法定权利｡ 海天公司在撤场后始终向家美公司主张权利，因双方原因未能确定结算数额,2017年1月12日为双方最终结算日期，至海天公司起诉时未超过法律保护优先受偿权的期限｡ 故海天公司在工程欠款29298946.56元范围内享有对其施工工程的优先受偿权，应予支持｡ 退场费用、利息损失等不属于优先受偿权保护范围，一审法院不予支持｡

【一审裁判结果】

综上，一审法院判决：

(一)家美公司于判决生效后十日内给付海天公司损失9534000元;

(二)家美公司于判决生效后十日内给付海天公司2016年6月1日至2017年1月11日工程进度款利息损失(按月利率2%计算利息，自2016年6月1日至2016年6月6日本金11271683.61元、自2016年6月7日至2016年6月23日本金11211683.61元、自2016年6月24日至2016年7月12日本金11151683.61元、自2016年7月13日至2016年7月27日本金11071683.61元、自2016年7月27日至2016年8月3日本金11058683.61元、自2016年8月4日至2016年8月10日本金11038683.61元、自2016年8月11日至2016年9月6日本金10978683.61元、自2016年9月7日至2016年9月25日本金10968683.61元、自2016年9月26日至2016年9月28日本金10898683.61元、自2016年9月29日至2016年11月10日本金10848683.61元、自2016年11月11日至2016年12月15日本金10828683.61元、自2016年12月16日至2016年12月21日本金10012515.01元、自2016年12月22日至2017年1月8日本金9992515.01元、自2017年1月9日至2017年1月11日本金9972515.01元);

(三)家美公司于判决生效后十日内给付海天公司尚欠工程款29298946.56元及利息(按月利率2%计算利息，自2017年1月12日至2017年1月15日本金36249672.56元、自2017年1月16日至2017年1月21日本金36246672.56元、自2017年1月22日至2017年3月25日本金36232672.56元、自2017年3月26日至2017年4月5日本金36152672.56元、2017年4月6日本金35907216.56元、自2017年4月7日至2017年4月27日本金35887216.56元、自2017年4月28日至2017年5月26日本金35095964.96元、自2017年5月27日至2017年6月14日本金35085964.96元、自2017年6月15日至2017年6月19日本金29663680.96元、自2017年6月20日至2017年6月30日本金29643680.96元、自2017年7月1日至2017年7月4日本金29426946.56元、自2017年7月5日至2017年7月19日本金29308946.56元、自2017年7月20日至实际履行之日止本金29298946.56元);

(四) 家美公司于判决生效后十日内给付海天公司尚欠退场费3140775元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2015年10月14日至2016年9月6日本金3340773元、自2016年9月7日至2016年9月29日本金3300773元、自2016年9月30日至2016年10月20日本金3280773元、自2016年10月21日至2016年11月30日本金3270773元、自2016年12月1日至2016年12月30日本金3250773元、自2016年12月31日至2017年4月6日本金3220773元、自2017年4月7日至2017年4月18日本金3190773元、自2017年4月19日至实际给付之日止本金3140773元);

(五)海天公司在家美公司欠付工程款29298946.56元范围内、对其施工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权;

(六)驳回海天公司其他诉讼请求｡ 

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息｡

案件受理费521362.07元，由家美公司负担227313.86元，海天公司负担294048.21元｡

【二审认为】

本院认为，根据一审判决、家美公司的上诉请求及海天公司的答辩意见，本案的主要争议焦点是：1.本案工程进度款的利息损失是否应予认定及具体数额;2.家美公司尚欠工程款数额及利息起算时间;3.海天公司对案涉工程主张优先受偿权是否已超过除斥期间｡

一、关于本案工程进度款的利息损失是否应予认定及具体数额的问题｡ 本案一审确定的工程进度款利息损失分为两部分，即一部分为2016年5月31日前的固定损失数额9534000元，另一部分为2016年6月1日后至2017年1月12日前以尚欠工程进度款11271683.61元(随历次还款数额逐减)为本金，以月利率2%为利率计算的利息损失｡ 家美公司关于该两部分款项的上诉理由主要有三点，即：1.《建设工程施工合同》《补充协议》因违反法律强制性规定无效，关于利息或违约金的约定均无效｡ 《书香门第工程退场协议》是《建设工程施工合同》《补充协议》的重复约定和补充条款，并非独立合同，故仍然无效，且仅约定计算方式而非利息数额，双方对于违约金或利息没有约定｡ 2.《确认单》属计算错误，家美公司不存在少付、迟付工程进度款情况｡ 海天公司认为家美公司少付、迟付，是按照工程造价1.36亿元甚至5亿元计算的，按工程造价101257649.26元计算，家美公司拨款已超80%的工程进度｡ 3.一审海天公司诉讼请求为违约金，应按违约金审理，一审法院释明了家美公司是否调整违约金｡ 海天公司未在一审辩论终结前变更诉讼请求，一审法院无权自行变更海天公司诉讼请求｡

关于工程进度款利息损失的认定依据｡ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持｡ ”《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力｡ ”根据以上规定，在建设工程施工合同无效情况下，承包人可参照合同约定数额主张工程款，法律亦未排除发包人与承包人对于迟延给付工程款造成损失，在双方自愿认可的情况下进行另行约定的权利｡ 本案中，《书香门第工程退场协议》以及2016年7月6日的《确认单》是海天公司与家美公司双方真实意思表示，对于家美公司尚欠款项以及利息损失作出的单独约定，具有独立性，不违反法律强制性规定，具有法律效力，不受案涉施工合同无效的影响｡ 家美公司主张该时点双方是按远超过一审认定的工程造价101257649.26元计算，乃至出现工程进度款不符合约定比例的错误，但海天公司一审已经提供了按实际工程完成进度计算的利息损失表，该表作为海天公司多次发送的《联系函》附件已向家美公司出示，家美公司最终以《确认单》的方式予以认可｡ 在双方确认工程进度款利息数额为9534000元及其后利息损失计算方式的情况下，现家美公司提出计算错误的主张，并未提交证据予以证实，本院不予支持｡ 因此，一审判决认定2016年5月31日前的损失数额9534000元，以及2016年6月1日后至2017年1月12日前的利息损失计算方式，并无不当，本院予以维持｡

关于海天公司诉讼请求的主张方式｡ 一审中，海天公司原始诉讼请求包括请求家美公司给付延期支付工程款违约金及迟延退场费违约金，该两项诉请是建立在《建设工程施工合同》有效的前提下｡ 一审法院在审理过程中，基于对效力审查职责，向海天公司释明《建设工程施工合同》存在无效的可能性，海天公司对合同无效可能性作出了将主张违约金变更为主张损失的预备性诉讼请求，且计算方法与数额均不变｡ 因此，一审法院最终确定利息损失的判项，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，并无不当｡ 家美公司关于一审法院违反法定程序自行变更海天公司诉讼请求的主张，不能成立｡

二、关于家美公司尚欠工程款数额及利息起算时间的问题｡ 家美公司关于该问题的上诉理由主要有三点，即：1.尚欠工程款应扣除质保金及已经发生的维修费用5158746.65元｡ 其一，监理单位已经证明，海天公司工作人员在公司退场后一直在现场，一审认定家美公司没有通知海天公司维修存在质量问题的工程，明显错误;其二，海天公司未提交竣工材料造成家美公司工程无法竣工，保修期起始时间及期限一审认定错误｡ 2.家美公司已经支付绝大部分工程款，海天公司仅开具2000万元发票，剩余发票未开具，家美公司有权拒绝给付工程款｡ 3.双方直至2016年年底仍在核对决算,2017年1月12日家美公司及时将决算发送海天公司，海天公司未予认可，并在一审主张工程款为1.36亿元，故并非家美公司恶意拖欠，利息起算时间应从一审判决之日起｡

关于尚欠工程款应否扣除质保金及家美公司主张的维修费5158746.65元｡ 首先，关于维修费｡ 家美公司主张工程存在质量问题，海天公司未予维修，应承担家美公司后期维修费用5158746.65元｡ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任｡ ”家美公司一审中自认案涉工程在海天公司退场时尚未竣工验收，亦自认工程其后已实际投入使用，故家美公司现以部分质量不符合约定为由主张权利，一审未予支持，并无不当｡ 家美公司主张海天公司退场后，家美公司已通知海天公司案涉工程存在质量问题并要求维修，但是其提供的主要证据即监理公司出具的《情况说明》，仅陈述海天公司工作人员留在工地，以及家美公司维修至2016年底，并未说明问题产生的原因及维修责任方，亦未证明家美公司曾向海天公司主张权利，海天公司明确予以拒绝｡ 相反，在2017年1月12日，家美公司仍发函认可一审认定的本案工程款101257649.26元｡ 因此，一审未予支持家美公司关于扣除维修费的主张，并无不当｡ 其次，关于质保金｡ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满｡ (二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年｡ (三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后满二年｡ 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务｡ ”双方合同并未约定返还质保金的日期，一审认定由于案涉工程自海天公司2015年7月撤场后已满二年，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，质保金可返还海天公司，但不免除海天公司按约定或法律规定履行工程保修义务｡ 该认定虽因一审期间《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》尚未施行，但一审参照《建设工程质量保证金管理办法》相关规定，其基本精神与该司法解释一致｡ 虽家美公司主张，因海天公司未提交竣工材料造成家美公司工程无法竣工。但是，本案工程迟延，未能在海天公司退场时竣工，是因家美公司长期迟延支付工程款所致｡ 并且，双方《书香门第工程退场协议》签订后，海天公司撤场，发包人家美公司作为竣工验收的义务方，未能提交其已书面通知海天公司，海天公司拒绝提供竣工材料，导致不能竣工的证据材料，其关于因海天公司原因造成不能竣工验收的主张不能成立。自2015年7月《书香门第工程退场协议》签订、海天公司退场至本院审理期间已超过两年，因此，家美公司关于尚欠工程款中应扣除质保金的主张，本院不予支持｡

关于发票事宜｡ 家美公司主张海天公司未提供尚欠工程款发票，但承包人未开具发票并非拒绝支付工程款的法定抗辩理由，亦非双方约定的支付工程款的前提条件，故家美公司以发票未开具作为拒付工程款的理由不能成立，其该项主张，本院不予支持。

关于尚欠工程款确定的时间点。家美公司主张，双方始终在核对决算，因此尚欠工程款确定的时间点即利息起算点，应以一审判决作出之日起而非2017年1月12日｡ 经审查，双方在2017年1月12日以电子邮件确认的方式，确认了工程款的数额为101257649.26元，自该时点始，家美公司即负有支付尚欠工程款的义务｡ 虽然本案一审海天公司主张工程款数额为136184043.77元，但该数额明显远高于2017年1月12日确定的数额，前者涵盖后者。海天公司在本案中自愿减少所主张的工程款数额，不违反法律规定，亦不能因此免除家美公司以101257649.26元为基础支付尚欠工程款的义务｡ 家美公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、海天公司对案涉工程主张优先受偿权是否已超过除斥期间｡ 家美公司关于该问题的上诉理由主要为：海天公司2015年已经退场，开始计算优先受偿权期限，至一审起诉已经超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的六个月除斥期间｡ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算｡ ”本案中,2017年1月12日为双方确定工程款数额的日期，从该日起家美公司应当给付工程款｡ 因此，一审判决认定至海天公司向一审法院起诉之日并未超过承包人行使建设工程价款优先权的期限，海天公司有权在尚欠的工程款29298946.56元范围内对其施工工程行使优先受偿权，该认定并无不当，本院予以维持｡

【二审裁判结果】

综上，泰来家美房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持｡ 本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决｡

二审案件受理费235964.73元，由泰来家美房地产开发有限公司负担｡

本判决为终审判决｡

【实务建议】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，家某公司一审中自认案涉工程在海某公司退场时尚未竣工验收，亦自认工程其后已实际投入使用，故家某公司现以部分质量不符合约定为由主张权利，一审未予支持，并无不当。家某公司主张海某公司退场后，家某公司已通知海某公司案涉工程存在质量问题并要求维修，但是其提供的主要证据即监理公司出具的《情况说明》，仅陈述海某公司工作人员留在工地，以及家某公司维修至2016年底，并未说明问题产生的原因及维修责任方，亦未证明家某公司曾向海某公司主张权利，海某公司明确予以拒绝。相反，在2017年1月12日，家某公司仍发函认可一审认定的本案工程款101257649.26元。因此，一审未予支持家某公司关于扣除维修费的主张，并无不当。